TOMA DE POSESIÓN FORMAL: DENEGACIONES Y TRAMPAS

TOMA DE POSESIÓN FORMAL (II): 

 DENEGACIONES INDEBIDAS Y TRAMPAS

Proseguimos estudiando y detallando circunstancias y argumentos ante los que nos hemos encontrado, en ocasiones, y que son utilizados para denegar (indebidamente) la toma de posesión formal. Entendiendo que supone la denegación de la excedencia en el mismo acto de la toma de posesión con la finalidad de forzarnos o de forzar al empleado público a pasar a servicio activo en el nuevo puesto. 

En la entrada anterior del blog aquí hemos estudiado la figura jurídica de la toma de posesión formal, con la que el funcionario cumple con el requisito del artículo 62 del TREBEP, compatibilizado con el derecho de opción del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades L. 53/84, cuando optamos, dentro del plazo de toma de posesión, por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

En la entrada anterior, comentábamos la experiencia sufrida en carnes cercanas que el derecho de la toma de posesión está vinculado al derecho de excedencia, y por experiencia e intuición, algunas administraciones lo deniegan aunque se acredite el derecho de excedencia, cayendo en la ilegalidad, incluso con maneras coactivas, reconduciendo al empleado hacia sus intereses particulares  totalmente ilegal; sin importarles la quiebra de la legalidad y  vulnerando un derecho fundamental.

En la casuística de motivos sofisticados, razones y motivos sutiles que utilizan tanto en vía administrativa como en judicial para intentar justificar la denegación de la excedencia y la toma formal, incluimos en la entrada argumentos de contrario que debemos utilizar frente a los mismos, tanto en la vía administrativa como en la judicial si toca... y alguno más que te puedo facilitar pero que en esta ocasión me guardo en el fichero de "armas secretas". 

ARGUMENTOS PARA DENEGARNOS LA TOMA FORMAL: (ingeniosos y ladinos).

Primero: Nos impiden la toma formal, porque deniegan la solicitud de excedencia.

En la entrada anterior del blog:  “Toma de posesión . La toma de posesión meramente formal”. Están vinculados el derecho de la toma de posesión formal con el derecho de excedencia, y solo se puede conceder y realizarse cuando se pueda  causar excedencia, por tanto podrá denegarse una toma formal negando el derecho a la excedencia que se solicita. 

En resumen, podemos subrayar que la denegación de la toma formal será acorde a derecho si la denegación de la excedencia es correcta, y por tanto será indebida cuando se niegue la excedencia a la que es ajustada a derecho. 

Motivos que nos encontramos para la denegación indebida del derecho de excedencia por prestación de servicios en el sector público:

a).- SIN MOTIVOS: (Deberá alegarse falta de motivación e infracción del art 15 del RD 365/1995).

b).- Por no reconocerse la vigencia de la misma, al no TIENE REGULACIÓN EN EL TREBEP, sino en el RD 365/1995. Leer la irrefutable argumentación de la STSJ ANDALUCÍA (Sevilla) 1126/2020 y STSJ ANDALUCÍA (Sevilla) sección 1 en R. Apelación 759/2021 de 7 de septiembre de 2022, contra el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba.

c).- "OTRO CUERPO O ESCALA" ya que la plaza actual es del mismo cuerpo o escala que la que va a tomar posesión, por una interpretación literal del término “otro cuerpo o escala” del art 15 del RD 365/1995). Frente a esto el argumento del FD 3 de la STS GAL 5856/2012 de 4 de julio, en el que se aclara que el funcionario que aprueba otra plaza de la misma categoría que la que tiene en propiedad, pero de otra administración, se integra en un cuerpo diferente porque cada administración tiene un cuerpo propio independiente del de la otra administración

“Además hay que precisar que la pertenencia a una Escala de la policía local no supone la pertenencia a una Escala interadministrativa sino que como consecuencia de la autonomía local, cada Ayuntamiento cuenta con sus propios funcionarios de la policía local, disponiendo de autonomía para convocar el procedimiento de ingreso, y tras el nombramiento se pasa a formar parte de la escala correspondiente de esa concreta Administración local”. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

d).- Exclusión de los procesos de movilidad a cuerpos de policía local como sistemas de acceso, cuando así lo dispone la Ley de Coordinación de Policías Locales de la respectiva CCAA, que generan una segunda plaza en propiedad, y el correspondiente derecho de excedencia, y de toma formal. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

Conclusión de este apartado: Cuando se nos impida el ejercicio de la toma formal denegando indebidamente una solicitud de excedencia a la que tenemos derecho, tendremos que impugnar la denegación indebida de dicha solicitud impugnando debidamente los concretos argumentos alegados.

Segundo: Nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP; ya que aplazan la concesión de la excedencia, y por tanto, nos exigen la toma de posesión material del puesto adjudicado.

Este argumento puede ser usado con engaño o por mera ignorancia.

En el apartado anterior y en la entrada del blog anterior hemos analizado el derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de una plaza, vinculado al derecho de excedencia. 

Por tanto, si reunimos los requisitos de alguna excedencia, debe facilitarse la toma formal. Pues bien, contraviniendo la premisa anterior, en este caso, la resolución administrativa deniega el derecho de toma formal con independencia del derecho de excedencia, que se juzga intrascendente. Así, el solicitante puede tener derecho a una, dos o más excedencias, pero se le deniega el derecho de toma formal igualmente.

¿Qué argumentos utilizará la administración para parapetarse en la denegación?

El art 62 del EBEP establece como uno de los requisitos para poder adquirir la condición de funcionario, y por tanto, en el caso que nos ocupa, para poder consolidar la nueva plaza aprobada, “la toma de posesión en plazo”. En base a este artículo, la administración construye un par de argumentos, en nuestra opinión, totalmente equivocados:

Aplazar  la concesión de la excedencia: No nos niega el derecho de excedencia, sino que aplaza su concesión, ajustándose al plazo ordinario para resolver, impidiendo la toma formal al no concederla en el mismo acto posesorio. 

Nos exigen la  toma de posesión material del puesto adjudicado.

La administración prescinde de la importancia del derecho de excedencia, ya que el requisito de toma de posesión del art 62 del EBEP se entiende en todo su conjunto, bien incluyendo también la toma de posesión material del puesto adjudicado, ya que confunden la toma de posesión de una plaza con toma de posesión material del puesto adjudicado, algo que resulta totalmente incompatible con el derecho de toma formal.

Si volvemos a releer el art 62 del TREBEP con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 y sobre todo, con la jurisprudencia (Por entre otras STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007) que reconocen la figura de la toma formal precisamente para conjugar ambos derechos, el argumento de la administración de este apartado cae por su propio peso. 

El error jurídico en el que se incurre con esta interpretación, en unos casos de forma deliberada y en otros no, es entender el acto de toma de posesión como un solo acto indivisible y también confundir la toma de posesión de una plaza, compuesta por una serie de actos y no por uno solo, con la toma de posesión material del puesto adjudicado, que solo es el último acto de la toma de posesión de la plaza, y que en los casos de una toma formal es sustituido por la presentación de la correspondiente solicitud de excedencia con la que se da por realizada la toma de posesión del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

IMPORTANTE: La denegación de la toma formal en base al art 62 del EBEP incurre en el supuesto de nulidad radical del art 47.1.a) de la ley 39/2015 por vulneración del artículo 23 CE en su relación con el art 10 de la Ley 53/84, con infracción de la jurisprudencia mencionada (Por entre otras las STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007).

Tercero: Utilizan el argumento que la  declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.

Este es el argumento que más me he encontrado y utilizado por los diferentes Ayuntamientos. 

Todo funcionario reconoce como uno de los requisitos de toda toma de posesión la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, tanto pública como privada.

Esta exigencia no solo nace de la Ley 53/84 sino del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril que la exige en el mismo acto de toma de posesión.

En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

Aquí viene la genialidad del argumento y simultáneamente la infantilidad de quien lo esgrime. El funcionario responsable nos intentará convencer de la necesidad de cesar en el puesto actual con carácter previo a la toma de posesión, ya que de otro modo, se dice, no sería posible, sin faltar a la verdad, manifestar que no se viene desempeñando otro puesto incompatible, tal y como exige el art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, con lo que se incurriría tanto en falsedad documental como en incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidad, lo que podría incluso hacer incurrir al funcionario en responsabilidad disciplinaria.

Este argumento, que interpreto como motivo de un imbécil, pero que puede ocultar una auténtica intención de engaño y manipulación, porque lo que se le muestra al funcionario es el contenido del apartado primero del art 13 ocultando la excepción que recoge el apartado número 2 del mismo artículo, que no le exige al funcionario el cese previo en el puesto que ya viniera desempeñando como requisito para poder tomar posesión, sino que le reconoce el ejercicio del derecho de opción por uno u otro puesto:Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.” (Art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril).

Por tanto, siendo legalistas y formalistas, la administración debería preguntar a cada aspirante que acude a una toma de posesión si desempeña o no otro puesto público incompatible, procediendo según lo dispuesto en el apartado primero cuando no se viniera desempeñando ninguno o cuando, aún desempeñándose, se optara por el pase a la nueva administración, pero exigiendo únicamente la solicitud de excedencia al aspirante que, desempeñando otro puesto al momento de la toma de posesión, optara por la permanencia en el mismo.

La realidad es que esta actuación no la realiza ninguna administración sino que en la totalidad de los casos se exige a los aspirantes aprobados la mencionada declaración del art. 13.1, sin referencia alguna a su situación. Lo justificamos en cuestión puramente burocrática, por economía y agilidad administrativa, preparando a todos los aspirantes la misma documentación, ya que, se desconoce quién desempeña otro puesto público ni quién solicitarán la excedencia.

Podemos resumir, por tanto que la circunstancia de exigir la declaración jurada de no estar en causa de incompatibilidad es la que aprovecha más que alguna malintencionada administración para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando, al dar a entender a sus funcionarios que no se puede firmar esta declaración mientras se encuentren en servicio activo en otro puesto, por lo que se exige el cese en el mismo para poder tomar posesión, debiendo elegir el funcionario entre una u otra plaza y renunciar a la no elegida, como si no acredita los requisitos de ninguna excedencia.

Argumento en contra ante la malicia anterior: frente a esta actuación arbitraria consistirá en añadir a la exigencia del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, la excepción del art 13.2, que no exige el cese previo en cualquier eventual puesto que se venga desempeñando, sino que garantiza justamente todo lo contrario, el derecho de opción por la permanencia en el mismo, derecho que viene a ejercerse con la presentación por registro de la correspondiente solicitud de la excedencia por prestación de servicios en el sector público en el puesto no elegido, y que debe ser concedida, para no conculcar el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril.

Cuarto: Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.

En este supuesto también se aprovecha la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad que se exige en una toma de posesión, a la luz del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril para coaccionar al funcionario.

Sin embargo en esta ocasión no se oculta el derecho de opción del apartado segundo del art 13 sino que se coacciona su ejercicio, forzando al funcionario a ejercerlo en el sentido que desea la administración, que, como todos podemos deducir, será por el nuevo puesto de la administración en la que se toma posesión.

En este caso se le entrega al funcionario un modelo normalizado de declaración, que no se puede modificar, de no estar ocupando otro puesto incompatible, en el que además de lo anterior, se indica que se viene desempeñando otro puesto en la correspondiente administración, se reconoce el derecho de opción, pero se manifiesta expresamente, y como decimos, sin que se pueda modificar, que se opta por el nuevo puesto, comprometiéndose el firmante a solicitar excedencia en el que se viene desempeñando. Finalmente se le exige presentar este modelo normalizado y no otro, como requisito imprescindible para la toma de posesión, utilizando el carácter preceptivo de la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para forzar el sentido del derecho de opción, coaccionando la pervivencia de la nueva plaza al pase efectivo a la nueva administración.

Esta concreta acción, realizada por ADIF, ha sido anulada por la justicia en la reciente STSJ Madrid 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022 determinando que “ni ese desempeño del periodo de prueba puede entenderse que implique una opción definitiva por el nuevo puesto” lo que a la postre viene a significar la anulación de todos estos modelos normalizados en la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad con el que se obliga al funcionario a optar por el nuevo puesto como requisito previo para poder realizar el periodo de prueba.

¡Cómo nos defendemos!: 

• Aportar la sentencia.
• Redactar y registrar nuestra propia declaración, basada en el modelo requerido, pero borrando de su contenido el párrafo en el que se opta por la nueva administración, pasando a declarar justo lo contrario, esto es, que optamos por la permanencia en el puesto que venimos desempeñando, y que se nos intenta coaccionar a presentar un escrito normalizado en el que manifestemos lo contrario, como requisito para poder consolidar la plaza. 
• Por tanto cumplimos, cumplimiento con este trámite de la toma de posesión sin acceder a la coacción, y dejamos constancia, a efectos de un eventual recurso judicial, de la actuación coactiva de la administración.
• Si la plaza exige realizar prácticas o un periodo de prueba se declarará que el derecho de opción le ejerceremos, tras la finalización de las prácticas, en la toma de posesión como funcionario de carrera, o una vez terminemos el periodo de prueba,

Quinto: Nos exigen el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.

Como ya hemos señalado, cuando se exige un periodo de prácticas o de prueba, el derecho de opción no se ejerce en la toma de posesión como funcionario en prácticas ni en la firma del contrato sino a la terminación de las prácticas o una vez superado el periodo de prueba.

Sin embargo, como bien menciona la entrada, al amparo de la STS 26 de abril de 2007, esto no implica el pase al servicio activo en la nueva administración, aunque se estén realizando las prácticas en ella o aunque se haya firmado un contrato de trabajo y se esté prestando servicio efectivo durante el periodo de prueba.

Pues bien, alguna administración aprovecha esta situación para convencer al funcionario de que durante las prácticas, o durante el periodo de prueba del personal laboral, se pasa a servicio activo en la misma, por lo que se le exige el cese previo en el puesto que viene desempeñando para poder realizar las prácticas o el periodo de prueba.

No olvidar, que si es preciso podemos argumentar frente a la arbitrariedad en esa actuación con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2007, que os facilite en la entrada anterior. 

Importante de esa sentencia es que reafirma que durante las prácticas y durante el período de prueba, el aspirante se mantiene en el servicio activo en la Administración de origen, por lo que no se le puede exigir el cese previo como requisito para poder realizar el curso o las prácticas. 

Igualmente, debes remitirse a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 10480/2022 de 07/09/22 que te he facilitado anteriormente donde condena a la empresa por un doble motivo: obligar a optar en el modelo normalizado de declaración de incompatibilidad y por exigir el cese previo y el pase a servicio activo en la nueva administración como requisito para poder superar el período de prueba. 

Sexto: Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral); este tipo de convocatorias, se está generalizando y nos podemos encontrar con este tipo de supuestos.  

Una nueva realidad y una nueva estrategia para impedir y/o coartar el derecho de opción y obligar al aspirante aprobado a pasar a servicio activo en su administración es incluir en la convocatoria la "posibilidad de celebrar con el aspirante un contrato de relevo".

Importante, la convocatoria no convoca plazas de forma exacta para sustituir a trabajadores fijos parcialmente jubilados sino que lo contempla y convoca con esa posibilidad de firmar un contrato de relevo y la fijeza al fin del mismo. 

En resumen que no deja de mencionarse como mera posibilidad algo que finalmente no va a materializarse, a saber, la celebración de un contrato de relevo, probablemente, con el único objeto de impedir el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

Esta es una de las estrategias más elaboradas para impedir el derecho de opción del funcionario y conseguir el cese “voluntario”, aunque coaccionado, en el puesto que se viene desempeñando, con el fin de evitar reclamaciones y demandas.

¡Cómo contraargumento! nos basta,  como indicar que la convocatoria no identifica los puestos ofertados que serán objeto de un contrato de relevo (sólo se menciona su posibilidad), y que, en el supuesto de que estos puestos se hubiesen identificado, el requisito de encontrarse inscrito como demandante de empleo tendría que haberse exigido en el plazo de admisión de solicitudes, y no a la hora de la firma del contrato, cuando la administración decide de forma arbitraria celebrar dicho contrato, lo que no puede sino interpretarse como una forma de impedir el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, a mayor abundamiento, cuando finalmente no se acredita la celebración de ningún contrato de relevo.

También deberá citarse la mencionada STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, en la que la condena a ADIF, es precisamente, por vulneración del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

Sexto: Cuando la administración sólo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

Desde 2023 la AGE sólo concede la toma formal, o así al menos lo indica en la web anteriormente citada, y que volvemos a adjuntar, con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, o lo que es lo mismo, niega el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

Y deniega la toma formal con el argumento de que solo la excedencia por prestación de servicios en el sector público es la excedencia vinculada con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, con lo que determina que el resto de excedencias no podrán concederse en el mismo acto posesorio.

LA TOMA DE POSESIÓN MERAMENTE FORMAL DE UNA PLAZA.

Es sabido que aprovecho, este blog para replicar consultas y dudas que me hacéis con frecuencia, en esta ocasión, recojo respuesta a una consulta general de muchos de vosotros y por mi propio interés... pero, de lo que estoy seguro, es que con todos los procesos de estabilización a punto de culminar de forma simultánea, a muchos les empieza a surgir dudas si pueden tomar posesión de la nueva plaza y pedir excedencia simultanea o al revés.

Es necesario, entender la figura jurídica de la "TOMA FORMAL", entendiendo como la figura en la que el funcionario que aprueba una plaza en propiedad desde el servicio activo en otro puesto, puede tomar posesión de su nueva plaza sin tener que cesar en su puesto actual, pudiendo, por tanto, continuar en su puesto a la vez que consolida la nueva plaza.

Soy conocedor que empieza a surgir un incremento de denegaciones en la solicitud de excedencias, en el momento de la toma de posesión, y que además en algunos casos se acompaña de engaños, amenzas e incluso coacciones, que llevan a impedir la firma del nombramiento o condicionando a la incorporación efectiva del estudioso y triunfante opositor, (ni niego ni afirmo si es mi caso). En este acoso, también se acompaña de amenazas sobre la apertura de expedientes disciplinarios o sobre la mesa, se atreven a estrenar los argumentos de la obligación de la residencia del funcionario y su obligación preconstitucional de identificar la residencia con el centro de trabajo (este no es mi caso, pero se me avinagra el gesto, al oír cosas semejantes).  

Por tanto, es imprescindible desarrollar y que entendamos bien el alcance  de la toma de posesión meramente formal y que nos permita defendernos ante una denegación indebida de la misma, y poder combatirla, y en su caso, a reconocer el engaño o la coacción a la que nos intentan conducir.

Por tanto, ante la importancia del tema, pasemos a dar respuesta sobre las principales cuestiones y en la próxima entrada quiero dedicarlo a la implicación sobre la denegación así como los diferentes grados de acoso y o coacción en los que se incurre; sin olvidarme del agravante en aquellos casos, que tratemos de un representante sindical al que se le condiciona su carácter. 

¿En qué consiste la toma de posesión formal como figura jurídica? 

Es una forma peculiar que un empleado público que está en servicio activo en un puesto de trabajo debe tomar posesión de otro puesto para consolidar la nueva plaza y "sin tener que cesar en su puesto actual". En este supuesto, se simultanea el derecho a la toma de posesión (requisito formal) y el derecho a la excedencia por incompatibilidad en el servicio público.

Hablamos, por tanto de una figura jurídica con la que se da cumplimiento al acto de toma de posesión regulado en el artículo 62 del TREBEP compatibilizándolo con el derecho a opción que expresamente se regual en el artículo 10 de la Ley 53/84 sobre incompatibilidades. 

En resumen, hablamos de la compatibilidad de dos derechos, que nos pueden chirriar pero que permite compatibilizar el artículo 62 que establece el requisito imprescindible para consolidar la plaza y por otro el ejercicio del derecho de opción del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades Ley 53/84 de 26 de diciembre, por permanecer en el puesto que se venía desempeñando en la administración de la que se trate; (no se distingue si es personal laboral, funcionario ni tampoco si se trata de la misma administración o distinta y menso de la forma de obtención del segundo puesto si es turno libre, proceso de promoción etc...).

El art 62 del TREBEP exige, como requisito previo para obtener la condición de funcionario, realizar el acto de toma de posesión. Destacar que dicho acto de toma de posesión, es una serie de actos, por tanto, es un conjunto de actos finales que se deben de cumplir para finalmente consolidar la plaza o dicho de otro modo para ser "propietario de la plaza como diría mi abuela"; y son: 

• la firma del nombramiento, 
• la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad, 
• certificado de antecedentes penales general o sobre menores
• La jura o promesa de acatar la Constitución. 
• la toma de posesión material del puesto, acudiendo al puesto adjudicado a trabajar.

El artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades regula:

Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando

En los mismos términos el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril

“Art. 13.

1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.(…)
2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.”

Por fin, entramos en la esencia del nudo gordiano, como comprobamos: uno de los cabos de nudos para consolidar la plaza es la toma de posesión que nos lleva a una toma de posesión material del puesto obtenido y que conduce al congruente cese inmediato del puesto que se viene desempeñando, por exigencia de la propia ley de incompatibilidades (no se puede tener dos puestos en la administración); Por tanto ¿Cómo damos lógica a la pretensión del artículo 10 de la Ley 53/84 y optar por el puesto que veníamos desarrollando?

La jurisprudencia soluciona este problema con la creación de la figura de la “Toma de posesión meramente formal de una plaza” (resumidamente “Toma Formal”) en la que el funcionario opta por el puesto que viene desempeñando se le da por realizada la toma de posesión con la mera firma del nombramiento (junto al resto de actos menores mencionados) sin el requisito de la toma de posesión material del puesto de trabajo, que se sustituye por la presentación en tiempo y forma de la solicitud de excedencia, todo ello, como decimos, para dar cumplimiento a la exigencia de toma de posesión del art 62 del EBEP pero sin reducir del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

“En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la «Toma de posesión dentro del plazo que se establezca», diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen» (Fundamento de derecho 3 )de la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia   5856/2012 de 4 de julio. -descarga la sentencia aquí-

Por tanto, con reconocimiento de la figura de la toma de posesión meramente formal de una plaza, el solicitante de excedencia en una toma de posesión ya no tendrá que tomar posesión material del puesto adjudicado, es decir, ya no tendrá que acudir al nuevo puesto a trabajar, siendo sustituido este requisito por la presentación en tiempo y forma de la correspondiente solicitud de excedencia, que es la forma con la que se entiende que se ejerce el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por el puesto que se viene desempeñando. Una vez presentada, la sola acreditación del derecho obliga a la administración a conceder la excedencia, por imperativo del art 15 del RD 365/1995 y a dar por realizada la toma formal, ex art 10 de la Ley 53/84.

Nota importante: No debe confundirse aquí, aunque algunas administraciones las confundan de forma interesada y acaso bastarda, la toma de posesión de una plaza, requisito imprescindible en toda toma de posesión, y que engloba una serie de actos sucesivos, no solo uno, como acabamos de decir, con la toma de posesión del puesto adjudicado, que solo es el último de los requisitos de una toma de posesión, requisito este último que no será necesario ni podrá ser exigido para dar por realizada una toma de posesión siempre que se solicite y se acredite el derecho de excedencia. Es aquí donde surgen los conceptos de TOMA FORMAL, de la plaza, y de TOMA MATERIAL, del puesto.

REQUISITOS PARA SU EJERCICIO: 

Sintetizando, lo visto hasta aquí,  lo más habitual de los supuestos se relaciona con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, -derecho de excedencia por incompatibilidad, denominado por el art 15 del RD 365/1995 excedencia por prestación de servicios en el sector público del personal funcionario

Cabría la posibilidad, de solicitar otras excedencias con las que también cabe la toma formal del puesto, con los efectos de consolidar la toma de posesión y manteniéndose en el puesto que se viene desempeñando con los inconvenientes que éstas están supeditadas al cumplimiento de sus propios requisitos o incluso a las necesidades de servicio. 

Los requisitos para el ejercicio del derecho de toma formal propiamente dicho queda garantizado de forma automática cuando:

1º.- se constata el derecho a la excedencia por prestación de servicios en el sector público, es decir, las dos plazas son en propiedad y el puesto que se viene desempeñando y por el que se opta habilite la excedencia por prestación de servicios en el sector público en dicha plaza, de acuerdo a la normativa vigente.

-2º.- Ejercer de forma apropiada, el derecho de opción, según el art 10 de la Ley 53/84 debe ejercerse dentro del plazo de toma de posesión, acto que se materializa con la presentación de la solicitud de excedencia dentro de dicho plazo, generalmente el mismo día en que firmemos el nombramiento.

-3º.-  ¡Ojo! Evita acudir a toda costa acudir al nuevo puesto a trabajar, pues esto conllevaría nuestro cese inmediato en el puesto por el que hemos optado, perdiendo nuestro derecho a realizar la toma de posesión meramente formal de la plaza y a dejarla en excedencia, por más que hasta entonces nos lo hubieran tenido que dar por reconocido. ¡Peligro!

En ocasiones, compis como representantes o como trabajadores afectados os encontréis que la Administración se esfuerzan en buscar argumentos e intentan limitaros, el ejercicio del citado derecho a la toma de posesión, que detallamos a continuación:

LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA TOMA FORMAL:

-Trampas y errores - 

1.- Falta del derecho de excedencia.

Nos podemos encontrar con la siguiente casuística: 

a) El puesto por el que se opta no habilite la excedencia por prestación de servicios en la nueva plaza, según la normativa aplicable a la administración de dicha plaza.

Un ejeplo claro, lo tenemos cuando la propia normativa no habilita para la excedencia, ejemplo ocupo puesto de administrativo interino en un Auyantimiento y apruebo plaza de administrativo, en la misma o distinta administración. Como es sabido, la situación de interinidad está excluída del artículo 10. 

b) Supuesto "especialísimo": los procesos de estabilización convocados al amparo de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre sobre medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. 

En este supuesto, estaremos a las propias normas de cada convocatoria, y así mismo veremos una casuística y sentencias que se avecinan muy variadas. Solo lo contemplo, como una posibilidad para no permitir que quien ya tiene condición de fijo o de funcionario de carrera se le excluya de acumular plazas y plazas en su mochila. 

Empecemos por el ejemplo: Para dicha subsunción el puesto actual y la plaza aprobada deben ser de la misma categoría y especialidad, de la misma naturaleza laboral, estatutaria o funcionarial, y tratarse de la misma administración.

2.- Omisión de la opción o  realizada extemporaneamente.

Constatado el derecho a la excedencia, ésta debe solicitarse dentro del plazo de toma de posesión, ni antes ni después, por así venir exigido en el art 10 de la Ley 53/84, ya que de no manifestarlo, o de hacerlo fuera de plazo, no podría materializarse el ejercicio de este derecho, por más que lo tuviéramos reconocido por la norma.

Por tanto, la solicitud de excedencia debe registrarse dentro del plazo de toma de posesión, generalmente, cuando se acuda a la firma del nombramiento.

(La toma de posesión o firma del nombramiento pone fin al plazo posesorio)

3.- Falta de firma del nombramiento por causa solo imputable al interesado.

La toma de posesión meramente formal de plaza se materializa con la firma del nombramiento y la presentación en plazo de la solicitud de excedencia. Por tanto, si nos limitamos a solicitar la excedencia sin firmar el nombramiento, tampoco podrá entenderse realizada la toma formal. 

Todo ello, evidentemente, siempre que dicha falta sea solo imputable al empleado municipal y no a la administración, que la niegue o la condicione a pasar a servicio activo a su administración, en la siguiente entrada del blog, facilitaremos nuestras soluciones.

4.-Realización de la toma de posesión material, acudiendo al nuevo puesto a trabajar. -DANGER-

Puede que se pongan pesados y pesadas y nos insistan que es necesario acudir al nuevo puesto a trabajar... Eso implica automáticamente, el cese en el puesto que venimos desempeñando y por el que preferimos y optamos por quedarnos, aquí la propia exigencia de la Ley de Incompatibilidades nos llevaría a poner fin al puesto que veníamos desempeñando y nos deja sin derecho de opción y de excedencia, imposibilitando por tanto la toma formal del puesto como venimos exponiendo. Otra consecuencia es que nos deja sin opciones para interponer un recurso y/o demanda judicial que interpongamos, ya que la realidad es que si bien, nos pueden reconocer el derecho lo cierto es que ya se ha consumado un acto incompatible para su ejercicio. 

5.- Toma de posesión como funcionario en prácticas o periodo de prueba del personal laboral.

Excepción importante: En aquellas plazas que se exige la superación de un período de prácticas o un curso de formación (bomberos y policía loca); o en el supuesto del personal laboral fijo la superación del período de prueba. El derecho de opción que mencionamos en el artículo 10 de la Ley 53/84 no debe ejercerse dentro del plazo de toma de posesión.

Debe ejercerse, una vez finalicen las prácticas o el periodo de prueba; que es el momento clave de fin del proceso selectivo.

Esto es así porque el derecho de excedencia del art 15 del RD 365/1995 solo es aplicable a plazas en propiedad, algo que no ocurre todavía en los nombramientos de funcionarios en prácticas (todavía no son funcionarios de carrera) o durante el periodo de prueba del personal laboral (todavía no son personal laboral fijo). Y como la toma formal está vinculada al derecho de excedencia, el derecho de opción deberá posponerse al momento de consolidar la plaza en propiedad, es decir, al momento de la toma de posesión como funcionario de carrera, una vez concluidas las prácticas, o una vez terminado el periodo de prueba del personal laboral, en éste último caso, sin extender la actividad laboral un solo día más de lo que dure el periodo de prueba

-EN LA PRÓXIMA ENTRADA DEL BLOG ANALIZARÉ LA DENEGACIÓN INDEBIDA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS.

Pero, adelanto, dada la importancia del tema, una parte de los efectos jurídicos de una DENEGACIÓN INDEBIDA...

EFECTOS JURÍDICOS DE LA DENEGACIÓN INDEBIDA: 

Apunta, toda resolución que deniegue de forma indebida un solicitud de excedencia y no dé por realizada la toma formal (cuando se tiene derecho de excedencia y se ha solicitado en plazo) no solo vulnera el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y la jurisprudencia mencionada, sino que incurre en el supuesto de nulidad del art 47.1.a) de la Ley 39/2015 en su relación con el art 23 CE, dada la vinculación del derecho de excedencia y de toma de posesión con este derecho fundamental. (STC 5/1983 STC 75/1983 STC 80/1994).

Hasta aquí puedo leer... luego podríamos avanzar en la línea penal (qué me empieza a dar ilusión en estos temas).

También en la próxima entrada argumentare cómo defenderse de una indebida denegación, o una inoportuna denegación a la solicitud de excedencia, a que no den por realizada la toma formal o me impidan la firma del nombramiento o me condicionen la toma de posesión material o incluso (en ocasiones lo oigo), la amenaza de abrir un expediente disciplinario. 

Querido compañero o compañera: la importancia del tema y la defensa de tus intereses y/o de los derechos de los compañeros, en este tema, nos exige ser sumamente cuidadosos  y estar preparado a disparar con munición real, todos sabemos lo difícil que es conseguir o aprobar una plaza fija en la administración y no podemos quedar supeditados a los caprichos de un funcionario o funcionaria de turno que prefiere vulnerar derechos, o que supedita la administración a sus caprichos.

BECARIOS Y SU COTIZACIÓN EN EL 2024 - guía para entenderlo casi todo-

LOS ALUMNOS EN PRÁCTICAS: 

(obligación de cotizar)

Guía para entenderlo casi todo.

Todos los becarios en prácticas ya cotizan en 2024

El RD Ley de la Reforma de Pensiones incluyó una medida: la inclusión en la Seguridad Social de los becarios, que en un inicio se iba a hacer efectiva a partir de octubre de 2023. Finalmente, y tras la publicación del RD Ley 5/2023, esta medida se retrasó y ha entrado en vigor este año. 

Desde el 1 de enero de 2024 todas las compañías tienen que dar de alta en la Seguridad Social a los becarios. Esto es independientemente de que realicen prácticas remuneradas o no.

Es decir, es necesario dar de alta a todos los alumnos universitarios y de formación profesional que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas.

Hasta ahora solo existía la obligación de dar de alta a los alumnos que llevaban a cabo prácticas remuneradas.

Además, os presentamos una importante novedad: TGSS ha publicado nuevas instrucciones sobre la cotización de los becarios.

Desde el 15 de diciembre de 2023 está disponible la posibilidad de mecanizar las altas y bajas de los alumnos en prácticas no remuneradas- en CCC con TRL 993- PRÁCTICAS NO RETRIBUIDAS.

A continuación, analizamos cómo es la cotización de las prácticas no laborales en 2024 y solventamos tus dudas respecto a la nueva normativa.

Antes que nada, queremos distinguir entre contrato para la práctica profesional y convenio de prácticas (becarios) porque mucha gente los confunde y hay una diferencia notable.

¿Qué es un Convenio de prácticas?

Este tipo de convenio es un acuerdo que se formaliza con una entidad formativa o educativa y no implica relación laboral con la empresa.

Estas prácticas se pueden llevar a cabo en empresas o instituciones incluidas en programas formativos, prácticas académicas como las que realizan los alumnos de FP, Certificado de Profesionalidad, Estudios Universitarios, como parte del plan de estudios.

En este caso, los alumnos no tendrían los estudios finalizados y normalmente se exige que estén matriculados durante ese periodo en la entidad formativa.

Para este tipo de situaciones no se formaliza contrato laboral, se formalizaría un convenio entre alumno/a, entidad educativa y empresa.

Este es el mejor Contrato Bonificado para contratar en 2024

¿Qué prácticas estarán obligadas a cotizar en Seguridad Social en 2024?

Hasta el momento, únicamente los estudiantes con prácticas remuneradas cotizaban a la Seguridad Social en concepto de contingencias comunes y contingencias profesionales.

Así, los becarios con prácticas remuneradas sumaban años de experiencia laboral a tener en cuenta para acceder a la jubilación.

Pero, ¿qué ocurría con la cotización de las prácticas no remuneradas?

El Real Decreto Ley 2/2023, modificó la Disposición adicional quincuagésimo segunda de la Ley General de la Seguridad Social, incluyendo en el Sistema de Seguridad social a los alumnos que realicen prácticas formativas o académicas externas incluidas en programas de formación.

Así, se extienden los derechos beneficiando a más jóvenes, que verán cómo se les reconoce el tiempo de prácticas como tiempo cotizado a efectos de su futura pensión.

Además, los jóvenes estarán más protegidos, por ejemplo, en caso de accidente durante la realización de sus prácticas.

¿Qué tipo de prácticas estarían incluidas?

Las realizadas por alumnado universitario de grados, máster, doctorado, títulos propios de la universidad, diplomas de especialización o de experto.

Las realizadas por alumnado de FP, siempre que no se presten en el régimen de formación profesional intensiva.

Desde el 1 de enero de 2024 estas personas trabajadoras en prácticas ya han comenzado a cotizar, mejorando así la situación de todos los becarios.

Las empresas que acojan a becarios, incluyendo las prácticas que realicen alumnos universitarios y de Formación Profesional, les van a tener que dar de alta en la Seguridad Social.

Estas prácticas quedarán comprendidas como «asimiladas» a trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por tanto, todos los becarios se tienen que dar de alta, independientemente de si reciben remuneración o no.

Habrá excepciones en cuanto a la integración de los estudiantes en el Régimen de la Seguridad Social. Se excluyen aquellos que hagan prácticas a bordo de embarcaciones dependiendo del Régimen Especial del Mar.

Esta medida surge para obligar a computar los períodos de prácticas en la vida laboral con efectos de cara a la jubilación.

¡IMPORTANTE! Esto no significa que la relación de los estudiantes y la empresa sea laboral. Simplemente se asimilan a ellos a efectos de cotización.

¿Quién deberá cumplir con las obligaciones en materia de Seguridad Social?

En el caso de prácticas formativas remuneradas las obligaciones en materia de Seguridad Social corresponderá a la entidad que financie el programa de formación.

Las altas y las bajas en la Seguridad Social se van a practicar según la normativa general de aplicación.

En las prácticas formativas no remuneradas será la empresa donde se desarrollen las prácticas quien cumpla con las obligaciones en materia de Seguridad Social.

A no ser que exista un convenio en el que se indique que la responsable será la entidad formadora.

Las reglas de cotización aplicables que deberá asumir la entidad que adquiera la condición de empresario son las siguientes:Debe asignar un número de la Seguridad a la persona estudiante (en el caso de que no lo tenga).

Tendrá que comunicar a TGSS las altas y bajas que correspondan al inicio y a la finalización de las prácticas formativas no remuneradas.

¿Cómo serán las cotizaciones para los trabajadores en prácticas en 2024?¿Quién tendría que pagarlas?

Los becarios en prácticas cotizarán en Seguridad Social, pero:No cotizarán por los conceptos de desempleo, FOGASA o formación profesional.

Tampoco van a aportar el MEI.

En las prácticas no remuneradas se excluirá la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Se deberá realizar alta en Seguridad Social al inicio de las prácticas y baja a su finalización.

A efectos de comunicar a TGSS el alta y baja habrá un plazo de 10 días naturales desde el comienzo o fin de las prácticas.

Si tenemos en cuenta las futuras prestaciones, cada día trabajado en prácticas no remuneradas se va a considerar como 1,61 días cotizados. En ningún caso podrá sobrepasar el número de días que tenga el mes correspondiente.

Las compañías van a tener un 95% de deducción en las cuotas por contingencias comunes.

El Estado se va a hacer cargo de cubrir prácticamente la totalidad de las cuantías a aportar a la Seguridad Social de los trabajadores en modalidad de prácticas.

Además, en el caso de los estudiantes de Formación Profesional, el 5% restante lo asumirá el Ministerio de Educación.

El cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social, en el caso de prácticas formativas remuneradas va a corresponder a la empresa que financie el programa de formación, que lo asumirá como si fuera el empresario.

Para las prácticas remuneradas se cotizará aplicando las reglas de cotización de los contratos de formación en alternancia, establecidas en la Ley de PGE.

Y la base mínima de cotización será la mínima vigente en cada ejercicio para el grupo 7.

En las prácticas no remuneradas las obligaciones serán de la empresa o entidad donde se desarrollen, salvo convenio que indique que se responsabilice la entidad educativa.

La cotización en el caso de prácticas no remuneradas consistirá en una cuota empresarial por cada día de prácticas por contingencias comunes y profesionales que determine la Ley de PGE.

El plazo para ingresar las cuotas en las prácticas no remuneradas se establecería de la siguiente manera (habrá posibilidad hasta el penúltimo día natural de los siguientes meses):

• Ingreso de cuotas de enero, febrero y marzo, se realizará en abril.
• Ingreso de cuotas de abril, mayo y junio, se realizará en junio.
• Ingreso de cuotas de julio, agosto y septiembre, se realizará en octubre.
• Ingreso de cuotas de octubre, noviembre y diciembre, se realizará en enero.

Desde el 1 de enero de 2024 la cotización en el supuesto de prácticas formativas no remuneradas va a consistir en una cuota empresarial por cada día de alta de 2,54 € por contingencias comunes y de 0,31 € por contingencias profesionales.

No obstante, como existe una bonificación del 95% en el caso de las contingencias comunes:La cuota diaria máxima será de 0,13 euros.

Y de 2,89 euros al mes.

¿Entonces los becarios no cotizan a la Seguridad Social para el paro?

No, los becarios no cotizan a la Seguridad Social por desempleo, por tanto, el tiempo trabajado no sirve para solicitar el paro.

¿Se aplicará la cotización de los becarios con carácter retroactivo?

En un principio, la cotización de los becarios iba a comenzar en octubre de 2023, pero esta medida se retrasó.

Tal y como se indica en el RD Ley 5/2023 el retraso hasta enero de 2024 de la cotización de los becarios se ha debido principalmente a que las prácticas formativas, remuneradas o no, no se realizan con carácter general al inicio de los cursos académicos sino en el segundo o tercer trimestre de dichos cursos.

Así se han facilitado además los trabajos técnicos de adaptación de los centros formativos y de quienes sean responsables del cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social respecto a quienes realicen las prácticas.

¿Tendrá efectos retroactivos esta medida?

La norma (RD Ley 5/2023) no establece efectos retroactivos, pero especifica la opción de concertar un convenio especial abonado por los becarios durante un periodo de 5 años.

Las personas que con anterioridad a 1 de enero de 2024 hubieran prestado sus servicios como becarios:

«Podrán suscribir un convenio especial, por una única vez, en el plazo, términos y condiciones que determine el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que les posibilite el cómputo de la cotización por los periodos de formación o realización de prácticas no laborales y académicas realizados antes de esa fecha de entrada en vigor, hasta un máximo de cinco años».

Esta medida se está negociando en el marco del diálogo social y está pendiente de desarrollo normativo a través de una Orden ministerial.

¿Qué ocurre si hay una baja de paternidad, maternidad o baja IT durante las prácticas?

En caso de corresponder una prestación por nacimiento, riesgo durante el embarazo y lactancia, esta se abonará por la mutua o entidad gestora mediante pago directo.

Si se trata de una baja por incapacidad temporal derivada por contingencias comunes o profesionales, se abonará mediante pago delegado.

¿Se pueden mecanizar las altas y bajas de becarios en prácticas no remuneradas?

Mecanizar las altas y bajas de los becarios con prácticas no remuneradas -en CCC con TRL 993- PRACTICAS NO RETRIBUIDAS es posible desde el 15 de diciembre de 2023.

Importante: la FRA tiene que ser igual o posterior al 1 de enero de 2024, fecha de entrada en vigor de la disposición adicional 52ª LGSS.

Modalidad online

A través del Sistema RED, en la modalidad online, la funcionalidad Altas sucesivas y bajas realizará de forma correcta los controles pertinentes para la admisión de las altas.

Así, se gestionarán las altas y bajas de forma eficiente y se agilizará el acceso a la documentación requerida.

¿Cómo se debe dar de alta a los becarios?

Para dar de alta a un becario o becaria es necesario que tenga un número de la Seguridad Social (NUSS).

Si no dispone de él será la empresa, entidad, institución o centro de formación responsable quien solicite el número en nombre del becario.

¡Importante! Los autónomos van a tener que pagar las cotizaciones aunque se trate de becarios no remunerados.

Pero se aplicará una bonificación del 95% en esas cuotas.

¿Es posible cobrar el paro y hacer prácticas en una empresa a la vez?

Antes de finalizar es necesario aclarar una importante cuestión: ¿se puede cobrar el paro a la vez que se hacen prácticas?

Sí, desde el 1 de enero de 2024 es posible hacer prácticas y cobrar a la vez el paro.

Desde el SEPE aclaran que las prestaciones y subsidios por desempleo son compatibles con:La realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades incluidas en programas de formación.

Y la realización de prácticas académicas externas.

Las prácticas pueden ser:Realizadas por alumnos universitarios y alumnas universitarias, dirigidas a:obtener titulaciones oficiales de grado y máster, doctorado, o

obtener un título propio de la universidad, ya sea un máster de formación permanente, un diploma de especialización o un diploma de experto.

Realizadas por alumnos y alumnas de formación profesional, siempre que las mismas no se presten en el régimen de formación profesional intensiva.

Realizadas por alumnos y alumnas de Enseñanzas Artísticas Superiores, enseñanzas artísticas profesionales y enseñanzas deportivas del sistema educativo.

¿Es recomendable compatibilizar el subsidio por desempleo con las prácticas?

A partir del día 12 de enero de 2024, las percepciones económicas que se perciban por las personas asistentes a dichas prácticas deberán ser computadas como rentas tanto de la persona beneficiaria como de algún miembro de su unidad familiar.

CONVENIO APLICABLE A UNA CATEGORÍA QUE NO EXISTÍA

 

APLICACIÓN DEL CONVENIO A PUESTOS NUEVOS: 

TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA

Estoy seguro que has conocido el caso de una trabajadora o trabajador, al que el Alcalde de su Ayuntamiento, se niegan a aplicarle el convenio porque su puesto de trabajo o categoría, es nuevo, y no existe ni en el convenio colectivo del Ayuntamiento ni en la porpia RPT si la tiene.

... El Tribunal Supremo, en casación ha determinado, en casación  que debe aplicarse el convenio colectivo a una trabajadora cuya categoría profesional no está expresamente incluida. 

SUPUESTO DE HECHO:

La trabajadora prestaba servicios como peón grumir en el Concello de Viveiro, cobrando un sueldo mensual bruto de 1065,42 euros en 2018. Dicho empleo estaba contemplado en el convenio colectivo del ayuntamiento, en cuyo caso cobraría más por realizar las mismas labores. Por ello, la trabajadora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, el cual desestimó la demanda, al igual que el Tribunal Superior de Justicia. Ambos concluyeron no poder identificar la similitud de los puestos de trabajo incluidos en el convenio colectivo y el de la trabajadora demandante.

Recurso para la unificación de la doctrina

La trabajadora presentó recurso para la unificación de la doctrina ante el Supremo, aportando como sentencia referencial la dictada por el TSXG de 16/07/2015. La cuestión a resolver pretende determinar si se ha de aplicar a la trabajadora el convenio colectivo del ayuntamiento, aunque su categoría profesional no se encuentre recogida.

En la sentencia de referencia, varias trabajadoras reclamaban las diferencias salariales en relación a la aplicación del convenio colectivo, ya que, al no figurar su categoría, no podían cobrar lo mismo que otros trabajadores en puestos de trabajo reconocidos por el convenio. El tribunal entendió que procedía realizar la mayor aproximación posible a las categorías del convenio, en el caso, asimilar a la categoría de peón. Por ello, las trabajadoras debían tener las mismas condiciones, y el derecho a ser retribuidas conforme la misma.

Así establecía que «no puede prosperar la pretensión de la (entidad local) de que los salarios de las actoras se fijen sobre las cantidades pactadas en los contratos de trabajo, ya que el artículo 1 del Convenio Colectivo (de la entidad local) establece que las normas contenidas en el Convenio se aplicarán al personal laboral, fijo o temporal del Concello de O Barco de Valdeorras, y, ante la falta de reconocimiento en las tablas salariales de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, debe acudirse a la categoría o categorías homologables».

Deberá aplicarse el convenio

El Tribunal Supremo aprecia contradicción entre ambas sentencias. En ambos casos son trabajadoras de entidades locales, cuya categoría profesional no está incluida en el convenio colectivo, y que pretenden la aplicación del salario establecido por convenio. Por ello, considera adecuado aplicar el convenio colectivo a través de la categoría profesional que resulte equiparable.

El Tribunal Supremo recuerda que «la atribución de una categoría inexistente en el convenio o el simple uso de una denominación que no figura en su clausulado no puede amparar que una de las partes eluda su cumplimiento», en este caso, el ayuntamiento. 

El hecho de que la trabajadora no pueda acreditar la equivalencia del grupo con los recogidos en el convenio no puede implicar que la empleadora no le aplique el convenio por no estar expresamente recogido. La entidad empleadora deberá encuadrar a la trabajadora en la clasificación profesional adecuada.

Por ello, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación presentado. Así, reconoce el derecho de la trabajadora a que se le aplique el convenio colectivo.