COMPATIBILIDAD DEL PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADA A LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS
Interesante consulta la que me formulan los compañeros de la Junta de Castilla y León, y ya que somos buenos vecinos, aprovechó para investigar sobre esta cuestión e incluir en la entrada de hoy en el blog.
Fundamentos jurídicos:
artículo 48. f de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que “por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.”
Recordar que durante el período de disfrute del permiso por lactancia, el funcionario permanece en situación de servicio activo,
Por otra parte y en relación con la excedencia voluntaria para atender al cuidado de cada hijo, el artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público la regula como sigue: “Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo (…)”.
Importante destacar que en esta excedencia, es la única en la que se utiliza la palabra TENDRÁN, frente al resto de modalidades de excedencia donde la ley expresamente habla de "podrán concederse".
Por tanto, estamos ante un derecho de los funcionarios de primer orden y no supeditado a concesión, no pudiendo ser negado. La única limitación expresa, lo supedita a los supuestos en que dos funcionarios generen el derecho por el mismo "sujeto causante". Artículo 89.4 “si dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios”, destacamos que lo que limita es el disfrute simultáneo pero en ningún momento habla de desproteger al niño, ya que se garantiza con la presencia de uno de los progenitores.
Destaco la sentencia del Tribunal Constitucional del 2010(descarga aquí), que describe a la perfección la esencia constitucional de la excedencia: “la excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad (artículo 39.3 CE), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia (artículo 39.1 CE).
La trascendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, desde la perspectiva de la garantía del instituto familiar, cobra, además, en la actualidad un especial relieve, que no puede ser ignorado. Así, la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los artículos 39.1 y 9.2 de la Constitución, y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito comunitario, en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre de 1992 [LCEur 1992, 3598], relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996, 1756), que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).(…)”.
SUGERENCIA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO: agosto /2015
En relación a queja formulada por funcionaria de la Consejería de Educación de Valencia en relación al disfrute de la lactancia acumulada y la posterior excedencia.
Por otra parte, a juicio de esta Institución, parece una interpretación errónea, establecer una conexión entre la prestación de servicios efectivos y la generación del citado permiso, cuando la naturaleza del mismo es la de conceder al funcionario, ante la existencia de un hijo menor lactante, el derecho a eximirse de prestar servicios efectivos durante una hora diaria o su disfrute en jornadas completas. Es decir, el permiso por lactancia se genera por la existencia de un hijo menor de doce meses y no, a diferencia de lo que pueda ocurrir con otros derechos, como las vacaciones, en razón proporcional al tiempo que efectivamente se haya trabajado en el año de referencia, sin perjuicio de que para ejercitar determinados derechos, como el derecho al citado permiso o el derecho a las vacaciones, en todo caso, el funcionario debe encontrarse en situación de servicio activo en la Administración donde solicita el ejercicio de aquél.
Decisión: Sobre la base de las argumentaciones expuestas, y en especial, en consideración a la transcendencia constitucional del derecho a la excedencia por cuidado de hijos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/198ci1, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, he resuelto formular la siguiente resolución:
SUGERENCIA:
“Reconocer a doña (…) su derecho a acumular el disfrute del permiso de lactancia en su modalidad acumulada en jornadas completas con su derecho a la excedencia por cuidado de hijos del artículo
89.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.
En la citada recomendación incluso señala que no se DEBE QUITAR LOS HABERES por el tiempo disfrutado como consecuencia de la lactancia.
MATERIAL DE APOYO Y JURISPRUDENCIA:
