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| F. LEIRO |
(no llamamiento)
La Administración pagará 12.851 euros por la falta de llamamiento de un trabajador que estaba como número 1 en la bolsa de empleo
En esta entrada, recogemos una sentencia del Tribunal Superior de Madrid, sala de lo Social, (19/09/2018): El hecho importante que destacamos es que pese a no mediar aún contrato laboral, la Sala entiende que es competencia del orden social para entrar a valorar la cuestión por los salarios dejados de percibir y no a su reclamación de responsabilidad ante el orden contencioso administrativo siempre escurridizo y a veces caro para el litigante.
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HECHOS: Se confirma la indemnización de 12.851€ que fija la sala a favor de un trabajador concedida por los salarios que dejó de percibir al no respetarse su derecho a ser contratado, figurando el primero en la bolsa de empleo para la sustitución de una trabajadora de baja por Incapacidad temporal.
Destaco la sentencia porque, en este caso la administración argumenta que el mero hecho de la existencia de una bolsa de empleo no presupone la existencia de una relación laboral, sino una mera expectativa de derecho. Igualmente alude a que no existe contrato de trabajo por tanto considera que las actuaciones administrativas contrarias a sus intereses deben ser objeto de defensa ante la jurisdicción contenciosa y no la laboral ya que estamos ante una responsabilidad patrimonial por los daños (retribuciones no percibidas).
En contra, nos hallamos que el TSJ de Madrid estima que es competencia del orden social ya que la bolsa de trabajo fue creada con la negociación de la representación sindical y al amparo del Convenio Colectivo del personal laboral de dicha administración.
Los magistrados se basan Se está reclamando por un vínculo que no llegó a ser laboral, por no haberse producido el llamamiento, pero la sentencia razona que la competencia del orden social se sustenta en que aquí la Administración actúa como empresario dentro de un marco laboral y aplicando normas de carácter laboral. El actor tenía derecho a ser contratado preferentemente frente a la que aparecía con el número dos en la lista, y por ello tiene derecho a los salarios dejados de percibir.
FALLO PARTICULAR: el no llamamiento es un acto administrativo. Se trataría de solventar daños derivados de una mala praxis administrativa, del todo ajena al derecho laboral.
El Magistrado D. Miguel Moreiras Caballero indica que dos son las cuestiones con las que no está de acuerdo, primero cuestiona que sea competencia del orden social. Ya que entiende que se trata de derivar los daños directos causados por una mala praxis administrativa y que resulta ajena al derecho laboral.
Y segunda cuestión: discrepa que exista una conducta dolosa, negligente o morosa por parte de la Administración de la que surja el derecho a ser indemnizado. El aspirante a la bolsa de empleo había sido llamado en tres ocasiones para suscribir contratos de trabajo de interinidad; e incluso después ha vuelto a ser llamado para suscribir otros contratos de interinidad, lo que revela a su juicio que no existe ningún tipo de conducta voluntaria e intencionadamente dañina para los intereses del actor, y subraya que si no hay causa no hay efecto, - si no hay culpa no hay daños que indemnizar derivados de una inexistente causa-.
Es más, considera el voto particular que el dolo es más bien achacable al actor, pues aunque conoció desde el primer momento el nombramiento de su compañera número dos de la bolsa, no lo impugnó hasta cuando finalizó el contrato. Y si no lo impugnó, debió considerarse legítimo y la reclamación a posteriori lo es únicamente para aprovecharse de una mayor indemnización.
