¿PUEDE EL PLIEGO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO IMPONER LA SUBROGACIÓN OBLIGATORIA DEL PERSONAL? -
Hoy, analizamos conforme a la legislación y normativa en vigor hasta la entrada en vigor el próximo 09 de marzo de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, L. 9/2017 que analizamos en la siguiente entrada del blog; con las particularidades y matizaciones que esboza el texto.
Hoy, nos centramos en la casuística hasta este momento, y que despierta numerosas consultas y problemas entre nuestros compañeros de las contratas y subcontratas de la administración y que recordamos que ya habíamos analizado.
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid declaraba nulo recientemente en una sentencia el contrato público que obliga a una empresa a asumir los trabajadores de la adjudicataria anterior.
Basa su decisión en que la subrogación de personal supone una desventaja para las empresas interesadas en licitar –debido a la incertidumbre que implica en cuanto a los costes de personal-, e indica que no está prevista en el convenio colectivo de aplicación y tampoco fundada en ninguna motivación objetiva. También, en que la Administración, a través de sucesivas subrogaciones de personal no pactadas convencionalmente, se posicionaría en este caso como empleador sin capacidad de negociación, al ser un tercero en las relaciones laborales entre empresa y trabajadores.
La resolución especifica además, que aunque la jurisdicción social parece admitir la posibilidad de que se pueda imponer la subrogación de trabajadores en los pliegos, la contencioso-administrativa considera que esta cuestión corresponde al ámbito laboral y no cabe, por ello, establecer obligaciones autónomas en los pliegos.
¿Puede el pliego de condiciones del contrato administrativo imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en la plantilla de trabajadores de la adjudicataria saliente?
Para dar respuesta a la cuestión planteada ha de analizarse los supuestos que dan lugar a la obligación de subrogación de trabajadores del saliente, en la plantilla de la entidad entrante.
1º Obligación de subrogación, por sucesión de empresa, ex art 44ET:
Se recoge en el art 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece que E
El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente."
y añade ... "Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.".
En aquellos sectores en los que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra (limpieza, seguridad, …) existirá sucesión de empresa cuando se haya transmitido una parte importante de la plantilla de trabajadores, hablándose pro tanto, de sucesión de plantilla.
A los efectos de la sucesión de empresa hace referencia el art 44.3 ET cuando establece que "Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas"
art. 44.4 ET "Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida."
2º Sucesión ex Convenio Colectivo. Existen determinados convenios colectivos de naturaleza sectorial, que imponen la obligación de subrogación. No obstante esta obligación de subrogación no es total, sino que suele estar limitada. Por ello habrá que estarse a los términos y condiciones que fija el convenio de aplicación, no sólo en cuanto a su contenido (trabajadores afectados), sino también a los requisitos de forma a los que se encuentra sometido. (Atención a nuestros negociadores)
3º Sucesión de empresas del art 44 ET en los contratos públicos:
De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo, para que exista sucesión de empresa en el ámbito de la administración pública y por ello la obligación para la nueva adjudicataria de subrogarse en la plantilla de la adjudicataria saliente, es necesario en todo caso que la nueva empresa adquiera junto con la contrata la infraestructura u organización básica para la exploración del servicio. Por tanto, no existirá sucesión de empresas si sólo se transmite la actividad o servicio objeto de la contrata y no los medios necesarios para su continuidad.
Ahora bien, según la doctrina de la Sala de Social del Tribunal Supremo, aun cuando no estemos ante un supuesto de sucesión de empresa del art 44 ET ni tampoco ante un supuesto de sucesión ex Convenio Colectivo, es posible que exista igualmente la obligación para la nueva adjudicataria de subrogarse en la plantilla de la adjudicataria saliente, si los pliegos administrativos han impuesto esta obligación de subrogación. Doctrina a la que se oponen entre otros, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales, quien afirma que esto excede del contenido de los pliegos administrativos y que por ello no se puede imponer por esta vía, a los nuevos adjudicatarios que contratan con la administración, obligaciones laborales.
No dejes de leer nuestra entrada siguiente en el blog, que analizamos la ley que viene sobre la subrogación. 