CONTRATACIÓN PÚBLICA
-Incrementos salariales imprevisibles y reequilibrio económico de los contratos públicos
Hoy, recojo entrada, sobre uno de los temas más complejos y que más inquietud genera a trabajadores, a empresas y a la administración... cómo a la hora de elaborar los pliegos técnicos de contratación o la selección de la empresa, se debate el posible incremento salarial previsible por aplicación del convenio o el tema de la contratación pública y la aplicación del convenio de sector o las mejoras salariales pactadas en la empresa. Espero que os resulte de interés.
El incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos públicos está revelando las graves deficiencias que aquejan a la regulación de esta fase de la contratación. Tras el fuerte aumento del precio de las materias primas, el incremento se ha trasladado ahora al coste de la mano de obra, debido al cambio de las condiciones salariales en los convenios colectivos aplicables durante la ejecución de los contratos. El olvido de la actualización de precios y la rigidez de su sistema de revisión, un factum principis que sólo procede de la Administración contratante o el elenco tasado de los supuestos de fuerza mayor, han puesto de manifiesto la insuficiencia de las técnicas al servicio del equilibrio económico de los contratos y su defectuosa configuración en nuestra actual legislación.
Descartada la aplicación de tales técnicas o la modificación del precio del contrato sin más para hacer frente al extraordinario incremento que supone para el contratista la subida de los costes laborales, se ha planteado la posibilidad de acudir a la doctrina del riesgo imprevisible. Esta doctrina, cuyo equivalente en el ámbito civil es la cláusula rebus sic stantibus, alude a la aparición de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que provocan una excesiva onerosidad para el contratista y que éste no ha de asumir en su integridad ya que excede del riesgo y ventura que ha de soportar, por lo que debe recibir una compensación de la Administración que reestablezca el equilibrio roto por tales circunstancias.
El riesgo imprevisible no está recogido expresamente en la actual Ley de contratos del sector público de 2017 como técnica que justifica el reequilibrio económico de los contratos. Es una teoría de creación eminentemente doctrinal y jurisprudencial (en un contexto, por cierto, parecido al actual). Pero el recurso al riesgo imprevisible no constituye puro voluntarismo o creación libre del Derecho, pues tiene apoyo en principios como los de equidad, buena fe contractual y, sobre todo, como siempre se ha entendido desde su surgimiento en Francia durante la primera guerra mundial, en el principio de continuidad de los servicios públicos, esto es, en la necesidad de garantizar los fines institucionales de carácter público de los contratos, fines que quedarían seriamente comprometidos si se interrumpiera la ejecución de la obra, la prestación del servicio o la realización del suministro.
La jurisprudencia y la doctrina de los órganos consultivos han establecido unos requisitos muy rigurosos para la admisión de un riesgo imprevisible, lo que ha llevado más a su mera invocación teórica que a su verdadera aplicación práctica, pues se exige una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias que no sea imputable a las partes, que dicha alteración rompa por completo el equilibrio económico del contrato al provocar una excesiva onerosidad de la prestación para el contratista, que tenga una cierta duración temporal y que no existan otros medios alternativos (revisión de precios, fuerza mayor, etc.) para paliar el desequilibrio causado.
Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación han considerado que la negociación de un nuevo convenio colectivo es un acontecimiento previsible y, por tanto, forma parte del riesgo y ventura del contratista. La negociación de un nuevo convenio o su modificación, ciertamente, es algo previsible, pero lo que no se puede calificar de tal es un incremento salarial en un convenio colectivo (por ejemplo, el de las empresas de seguridad) de casi el 17% para el período 2023-2026. En contratos, además, como los de vigilancia y seguridad, donde la mano de obra supone más del 80% de los costes del contrato.
Es el caso del que se ha ocupado el reciente Informe 6/2024, de 14 de marzo, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía. Dicho informe admite, certeramente, la posibilidad de que, en aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, se compense al contratista para hacer frente al incremento de los costes que le supone la subida de las condiciones salariales de los trabajadores como consecuencia de la aprobación de un nuevo convenio colectivo durante la ejecución del contrato, si bien señala que es el órgano de contratación el que de forma individualizada debe analizar si concurren todos los requisitos del riesgo imprevisible para proceder al reequilibrio contractual. El informe concluye, por último, que en nuestro país urge acometer cambios normativos que establezcan límites objetivos para subvenir a acontecimientos imprevisibles, dado el amplio margen de discrecionalidad que implica la apreciación de tales requisitos por la Administración, con el consiguiente riesgo de arbitrariedad al tratar de forma diferente supuestos similares.
Y es que, en efecto, estamos ante una situación que está perturbando seriamente las relaciones entre la Administración y sus contratistas porque no está bien resuelta en nuestro Derecho de la contratación pública. Nos hemos centrado en exceso en la fase precontractual, que, por cierto, resulta innecesariamente enrevesada y compleja y, sin embargo, hemos dejado de lado la fase de ejecución contractual, que no es menos importante que la anterior, pero presenta una regulación imprecisa, deficiente y parcial. Junto al riesgo y ventura y el riesgo operacional ha aparecido ahora un nuevo riesgo: el riesgo jurídico artificial que deriva de la falta de coherencia y claridad del marco normativo actual, que lamentablemente está conduciendo al ocaso las técnicas tradicionales del reequilibrio económico de los contratos públicos y al abandono de la idea del contratista colaborador.
Tomás Cano Campos
Catedrático de Derecho Administrativo UCM
