LA TOMA DE POSESIÓN MERAMENTE FORMAL DE UNA PLAZA.

Es sabido que aprovecho, este blog para replicar consultas y dudas que me hacéis con frecuencia, en esta ocasión, recojo respuesta a una consulta general de muchos de vosotros y por mi propio interés... pero, de lo que estoy seguro, es que con todos los procesos de estabilización a punto de culminar de forma simultánea, a muchos les empieza a surgir dudas si pueden tomar posesión de la nueva plaza y pedir excedencia simultanea o al revés.

Es necesario, entender la figura jurídica de la "TOMA FORMAL", entendiendo como la figura en la que el funcionario que aprueba una plaza en propiedad desde el servicio activo en otro puesto, puede tomar posesión de su nueva plaza sin tener que cesar en su puesto actual, pudiendo, por tanto, continuar en su puesto a la vez que consolida la nueva plaza.

Soy conocedor que empieza a surgir un incremento de denegaciones en la solicitud de excedencias, en el momento de la toma de posesión, y que además en algunos casos se acompaña de engaños, amenzas e incluso coacciones, que llevan a impedir la firma del nombramiento o condicionando a la incorporación efectiva del estudioso y triunfante opositor, (ni niego ni afirmo si es mi caso). En este acoso, también se acompaña de amenazas sobre la apertura de expedientes disciplinarios o sobre la mesa, se atreven a estrenar los argumentos de la obligación de la residencia del funcionario y su obligación preconstitucional de identificar la residencia con el centro de trabajo (este no es mi caso, pero se me avinagra el gesto, al oír cosas semejantes).  

Por tanto, es imprescindible desarrollar y que entendamos bien el alcance  de la toma de posesión meramente formal y que nos permita defendernos ante una denegación indebida de la misma, y poder combatirla, y en su caso, a reconocer el engaño o la coacción a la que nos intentan conducir.

Por tanto, ante la importancia del tema, pasemos a dar respuesta sobre las principales cuestiones y en la próxima entrada quiero dedicarlo a la implicación sobre la denegación así como los diferentes grados de acoso y o coacción en los que se incurre; sin olvidarme del agravante en aquellos casos, que tratemos de un representante sindical al que se le condiciona su carácter. 

¿En qué consiste la toma de posesión formal como figura jurídica? 

Es una forma peculiar que un empleado público que está en servicio activo en un puesto de trabajo debe tomar posesión de otro puesto para consolidar la nueva plaza y "sin tener que cesar en su puesto actual". En este supuesto, se simultanea el derecho a la toma de posesión (requisito formal) y el derecho a la excedencia por incompatibilidad en el servicio público.

Hablamos, por tanto de una figura jurídica con la que se da cumplimiento al acto de toma de posesión regulado en el artículo 62 del TREBEP compatibilizándolo con el derecho a opción que expresamente se regual en el artículo 10 de la Ley 53/84 sobre incompatibilidades. 

En resumen, hablamos de la compatibilidad de dos derechos, que nos pueden chirriar pero que permite compatibilizar el artículo 62 que establece el requisito imprescindible para consolidar la plaza y por otro el ejercicio del derecho de opción del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades Ley 53/84 de 26 de diciembre, por permanecer en el puesto que se venía desempeñando en la administración de la que se trate; (no se distingue si es personal laboral, funcionario ni tampoco si se trata de la misma administración o distinta y menso de la forma de obtención del segundo puesto si es turno libre, proceso de promoción etc...).

El art 62 del TREBEP exige, como requisito previo para obtener la condición de funcionario, realizar el acto de toma de posesión. Destacar que dicho acto de toma de posesión, es una serie de actos, por tanto, es un conjunto de actos finales que se deben de cumplir para finalmente consolidar la plaza o dicho de otro modo para ser "propietario de la plaza como diría mi abuela"; y son: 

• la firma del nombramiento, 
• la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad, 
• certificado de antecedentes penales general o sobre menores
• La jura o promesa de acatar la Constitución. 
• la toma de posesión material del puesto, acudiendo al puesto adjudicado a trabajar.

El artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades regula:

Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando

En los mismos términos el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril

“Art. 13.

1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.(…)
2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.”

Por fin, entramos en la esencia del nudo gordiano, como comprobamos: uno de los cabos de nudos para consolidar la plaza es la toma de posesión que nos lleva a una toma de posesión material del puesto obtenido y que conduce al congruente cese inmediato del puesto que se viene desempeñando, por exigencia de la propia ley de incompatibilidades (no se puede tener dos puestos en la administración); Por tanto ¿Cómo damos lógica a la pretensión del artículo 10 de la Ley 53/84 y optar por el puesto que veníamos desarrollando?

La jurisprudencia soluciona este problema con la creación de la figura de la “Toma de posesión meramente formal de una plaza” (resumidamente “Toma Formal”) en la que el funcionario opta por el puesto que viene desempeñando se le da por realizada la toma de posesión con la mera firma del nombramiento (junto al resto de actos menores mencionados) sin el requisito de la toma de posesión material del puesto de trabajo, que se sustituye por la presentación en tiempo y forma de la solicitud de excedencia, todo ello, como decimos, para dar cumplimiento a la exigencia de toma de posesión del art 62 del EBEP pero sin reducir del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

“En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la «Toma de posesión dentro del plazo que se establezca», diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen» (Fundamento de derecho 3 )de la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia   5856/2012 de 4 de julio. -descarga la sentencia aquí-

Por tanto, con reconocimiento de la figura de la toma de posesión meramente formal de una plaza, el solicitante de excedencia en una toma de posesión ya no tendrá que tomar posesión material del puesto adjudicado, es decir, ya no tendrá que acudir al nuevo puesto a trabajar, siendo sustituido este requisito por la presentación en tiempo y forma de la correspondiente solicitud de excedencia, que es la forma con la que se entiende que se ejerce el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por el puesto que se viene desempeñando. Una vez presentada, la sola acreditación del derecho obliga a la administración a conceder la excedencia, por imperativo del art 15 del RD 365/1995 y a dar por realizada la toma formal, ex art 10 de la Ley 53/84.

Nota importante: No debe confundirse aquí, aunque algunas administraciones las confundan de forma interesada y acaso bastarda, la toma de posesión de una plaza, requisito imprescindible en toda toma de posesión, y que engloba una serie de actos sucesivos, no solo uno, como acabamos de decir, con la toma de posesión del puesto adjudicado, que solo es el último de los requisitos de una toma de posesión, requisito este último que no será necesario ni podrá ser exigido para dar por realizada una toma de posesión siempre que se solicite y se acredite el derecho de excedencia. Es aquí donde surgen los conceptos de TOMA FORMAL, de la plaza, y de TOMA MATERIAL, del puesto.

REQUISITOS PARA SU EJERCICIO: 

Sintetizando, lo visto hasta aquí,  lo más habitual de los supuestos se relaciona con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, -derecho de excedencia por incompatibilidad, denominado por el art 15 del RD 365/1995 excedencia por prestación de servicios en el sector público del personal funcionario

Cabría la posibilidad, de solicitar otras excedencias con las que también cabe la toma formal del puesto, con los efectos de consolidar la toma de posesión y manteniéndose en el puesto que se viene desempeñando con los inconvenientes que éstas están supeditadas al cumplimiento de sus propios requisitos o incluso a las necesidades de servicio. 

Los requisitos para el ejercicio del derecho de toma formal propiamente dicho queda garantizado de forma automática cuando:

1º.- se constata el derecho a la excedencia por prestación de servicios en el sector público, es decir, las dos plazas son en propiedad y el puesto que se viene desempeñando y por el que se opta habilite la excedencia por prestación de servicios en el sector público en dicha plaza, de acuerdo a la normativa vigente.

-2º.- Ejercer de forma apropiada, el derecho de opción, según el art 10 de la Ley 53/84 debe ejercerse dentro del plazo de toma de posesión, acto que se materializa con la presentación de la solicitud de excedencia dentro de dicho plazo, generalmente el mismo día en que firmemos el nombramiento.

-3º.-  ¡Ojo! Evita acudir a toda costa acudir al nuevo puesto a trabajar, pues esto conllevaría nuestro cese inmediato en el puesto por el que hemos optado, perdiendo nuestro derecho a realizar la toma de posesión meramente formal de la plaza y a dejarla en excedencia, por más que hasta entonces nos lo hubieran tenido que dar por reconocido. ¡Peligro!

En ocasiones, compis como representantes o como trabajadores afectados os encontréis que la Administración se esfuerzan en buscar argumentos e intentan limitaros, el ejercicio del citado derecho a la toma de posesión, que detallamos a continuación:

LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA TOMA FORMAL:

-Trampas y errores - 

1.- Falta del derecho de excedencia.

Nos podemos encontrar con la siguiente casuística: 

a) El puesto por el que se opta no habilite la excedencia por prestación de servicios en la nueva plaza, según la normativa aplicable a la administración de dicha plaza.

Un ejeplo claro, lo tenemos cuando la propia normativa no habilita para la excedencia, ejemplo ocupo puesto de administrativo interino en un Auyantimiento y apruebo plaza de administrativo, en la misma o distinta administración. Como es sabido, la situación de interinidad está excluída del artículo 10. 

b) Supuesto "especialísimo": los procesos de estabilización convocados al amparo de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre sobre medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. 

En este supuesto, estaremos a las propias normas de cada convocatoria, y así mismo veremos una casuística y sentencias que se avecinan muy variadas. Solo lo contemplo, como una posibilidad para no permitir que quien ya tiene condición de fijo o de funcionario de carrera se le excluya de acumular plazas y plazas en su mochila. 

Empecemos por el ejemplo: Para dicha subsunción el puesto actual y la plaza aprobada deben ser de la misma categoría y especialidad, de la misma naturaleza laboral, estatutaria o funcionarial, y tratarse de la misma administración.

2.- Omisión de la opción o  realizada extemporaneamente.

Constatado el derecho a la excedencia, ésta debe solicitarse dentro del plazo de toma de posesión, ni antes ni después, por así venir exigido en el art 10 de la Ley 53/84, ya que de no manifestarlo, o de hacerlo fuera de plazo, no podría materializarse el ejercicio de este derecho, por más que lo tuviéramos reconocido por la norma.

Por tanto, la solicitud de excedencia debe registrarse dentro del plazo de toma de posesión, generalmente, cuando se acuda a la firma del nombramiento.

(La toma de posesión o firma del nombramiento pone fin al plazo posesorio)

3.- Falta de firma del nombramiento por causa solo imputable al interesado.

La toma de posesión meramente formal de plaza se materializa con la firma del nombramiento y la presentación en plazo de la solicitud de excedencia. Por tanto, si nos limitamos a solicitar la excedencia sin firmar el nombramiento, tampoco podrá entenderse realizada la toma formal. 

Todo ello, evidentemente, siempre que dicha falta sea solo imputable al empleado municipal y no a la administración, que la niegue o la condicione a pasar a servicio activo a su administración, en la siguiente entrada del blog, facilitaremos nuestras soluciones.

4.-Realización de la toma de posesión material, acudiendo al nuevo puesto a trabajar. -DANGER-

Puede que se pongan pesados y pesadas y nos insistan que es necesario acudir al nuevo puesto a trabajar... Eso implica automáticamente, el cese en el puesto que venimos desempeñando y por el que preferimos y optamos por quedarnos, aquí la propia exigencia de la Ley de Incompatibilidades nos llevaría a poner fin al puesto que veníamos desempeñando y nos deja sin derecho de opción y de excedencia, imposibilitando por tanto la toma formal del puesto como venimos exponiendo. Otra consecuencia es que nos deja sin opciones para interponer un recurso y/o demanda judicial que interpongamos, ya que la realidad es que si bien, nos pueden reconocer el derecho lo cierto es que ya se ha consumado un acto incompatible para su ejercicio. 

5.- Toma de posesión como funcionario en prácticas o periodo de prueba del personal laboral.

Excepción importante: En aquellas plazas que se exige la superación de un período de prácticas o un curso de formación (bomberos y policía loca); o en el supuesto del personal laboral fijo la superación del período de prueba. El derecho de opción que mencionamos en el artículo 10 de la Ley 53/84 no debe ejercerse dentro del plazo de toma de posesión.

Debe ejercerse, una vez finalicen las prácticas o el periodo de prueba; que es el momento clave de fin del proceso selectivo.

Esto es así porque el derecho de excedencia del art 15 del RD 365/1995 solo es aplicable a plazas en propiedad, algo que no ocurre todavía en los nombramientos de funcionarios en prácticas (todavía no son funcionarios de carrera) o durante el periodo de prueba del personal laboral (todavía no son personal laboral fijo). Y como la toma formal está vinculada al derecho de excedencia, el derecho de opción deberá posponerse al momento de consolidar la plaza en propiedad, es decir, al momento de la toma de posesión como funcionario de carrera, una vez concluidas las prácticas, o una vez terminado el periodo de prueba del personal laboral, en éste último caso, sin extender la actividad laboral un solo día más de lo que dure el periodo de prueba

-EN LA PRÓXIMA ENTRADA DEL BLOG ANALIZARÉ LA DENEGACIÓN INDEBIDA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS.

Pero, adelanto, dada la importancia del tema, una parte de los efectos jurídicos de una DENEGACIÓN INDEBIDA...

EFECTOS JURÍDICOS DE LA DENEGACIÓN INDEBIDA: 

Apunta, toda resolución que deniegue de forma indebida un solicitud de excedencia y no dé por realizada la toma formal (cuando se tiene derecho de excedencia y se ha solicitado en plazo) no solo vulnera el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y la jurisprudencia mencionada, sino que incurre en el supuesto de nulidad del art 47.1.a) de la Ley 39/2015 en su relación con el art 23 CE, dada la vinculación del derecho de excedencia y de toma de posesión con este derecho fundamental. (STC 5/1983 STC 75/1983 STC 80/1994).

Hasta aquí puedo leer... luego podríamos avanzar en la línea penal (qué me empieza a dar ilusión en estos temas).

También en la próxima entrada argumentare cómo defenderse de una indebida denegación, o una inoportuna denegación a la solicitud de excedencia, a que no den por realizada la toma formal o me impidan la firma del nombramiento o me condicionen la toma de posesión material o incluso (en ocasiones lo oigo), la amenaza de abrir un expediente disciplinario. 

Querido compañero o compañera: la importancia del tema y la defensa de tus intereses y/o de los derechos de los compañeros, en este tema, nos exige ser sumamente cuidadosos  y estar preparado a disparar con munición real, todos sabemos lo difícil que es conseguir o aprobar una plaza fija en la administración y no podemos quedar supeditados a los caprichos de un funcionario o funcionaria de turno que prefiere vulnerar derechos, o que supedita la administración a sus caprichos.