LA TOMA DE POSESIÓN MERAMENTE FORMAL DE UNA PLAZA.
El art 62 del TREBEP exige, como requisito previo para obtener la condición de funcionario, realizar el acto de toma de posesión. Destacar que dicho acto de toma de posesión, es una serie de actos, por tanto, es un conjunto de actos finales que se deben de cumplir para finalmente consolidar la plaza o dicho de otro modo para ser "propietario de la plaza como diría mi abuela"; y son:
- la firma del nombramiento,
- la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad,
- certificado de antecedentes penales general o sobre menores
- La jura o promesa de acatar la Constitución.
- la toma de posesión material del puesto, acudiendo al puesto adjudicado a trabajar.
Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando
En los mismos términos el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril
“Art. 13.
- En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.(…)
- Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.”
La jurisprudencia soluciona este problema con la creación de la figura de la “Toma de posesión meramente formal de una plaza” (resumidamente “Toma Formal”) en la que el funcionario opta por el puesto que viene desempeñando se le da por realizada la toma de posesión con la mera firma del nombramiento (junto al resto de actos menores mencionados) sin el requisito de la toma de posesión material del puesto de trabajo, que se sustituye por la presentación en tiempo y forma de la solicitud de excedencia, todo ello, como decimos, para dar cumplimiento a la exigencia de toma de posesión del art 62 del EBEP pero sin reducir del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.
LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA TOMA FORMAL:
-Trampas y errores -
1.- Falta del derecho de excedencia.
Nos podemos encontrar con la siguiente casuística:
a) El puesto por el que se opta no habilite la excedencia por prestación de servicios en la nueva plaza, según la normativa aplicable a la administración de dicha plaza.
Un ejeplo claro, lo tenemos cuando la propia normativa no habilita para la excedencia, ejemplo ocupo puesto de administrativo interino en un Auyantimiento y apruebo plaza de administrativo, en la misma o distinta administración. Como es sabido, la situación de interinidad está excluída del artículo 10.
b) Supuesto "especialísimo": los procesos de estabilización convocados al amparo de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre sobre medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
En este supuesto, estaremos a las propias normas de cada convocatoria, y así mismo veremos una casuística y sentencias que se avecinan muy variadas. Solo lo contemplo, como una posibilidad para no permitir que quien ya tiene condición de fijo o de funcionario de carrera se le excluya de acumular plazas y plazas en su mochila.
Empecemos por el ejemplo: Para dicha subsunción el puesto actual y la plaza aprobada deben ser de la misma categoría y especialidad, de la misma naturaleza laboral, estatutaria o funcionarial, y tratarse de la misma administración.
2.- Omisión de la opción o realizada extemporaneamente.
Constatado el derecho a la excedencia, ésta debe solicitarse dentro del plazo de toma de posesión, ni antes ni después, por así venir exigido en el art 10 de la Ley 53/84, ya que de no manifestarlo, o de hacerlo fuera de plazo, no podría materializarse el ejercicio de este derecho, por más que lo tuviéramos reconocido por la norma.
Por tanto, la solicitud de excedencia debe registrarse dentro del plazo de toma de posesión, generalmente, cuando se acuda a la firma del nombramiento.
(La toma de posesión o firma del nombramiento pone fin al plazo posesorio)
3.- Falta de firma del nombramiento por causa solo imputable al interesado.
La toma de posesión meramente formal de plaza se materializa con la firma del nombramiento y la presentación en plazo de la solicitud de excedencia. Por tanto, si nos limitamos a solicitar la excedencia sin firmar el nombramiento, tampoco podrá entenderse realizada la toma formal.
Todo ello, evidentemente, siempre que dicha falta sea solo imputable al empleado municipal y no a la administración, que la niegue o la condicione a pasar a servicio activo a su administración, en la siguiente entrada del blog, facilitaremos nuestras soluciones.
4.-Realización de la toma de posesión material, acudiendo al nuevo puesto a trabajar. -DANGER-
Puede que se pongan pesados y pesadas y nos insistan que es necesario acudir al nuevo puesto a trabajar... Eso implica automáticamente, el cese en el puesto que venimos desempeñando y por el que preferimos y optamos por quedarnos, aquí la propia exigencia de la Ley de Incompatibilidades nos llevaría a poner fin al puesto que veníamos desempeñando y nos deja sin derecho de opción y de excedencia, imposibilitando por tanto la toma formal del puesto como venimos exponiendo. Otra consecuencia es que nos deja sin opciones para interponer un recurso y/o demanda judicial que interpongamos, ya que la realidad es que si bien, nos pueden reconocer el derecho lo cierto es que ya se ha consumado un acto incompatible para su ejercicio.
5.- Toma de posesión como funcionario en prácticas o periodo de prueba del personal laboral.
Excepción importante: En aquellas plazas que se exige la superación de un período de prácticas o un curso de formación (bomberos y policía loca); o en el supuesto del personal laboral fijo la superación del período de prueba. El derecho de opción que mencionamos en el artículo 10 de la Ley 53/84 no debe ejercerse dentro del plazo de toma de posesión.
Debe ejercerse, una vez finalicen las prácticas o el periodo de prueba; que es el momento clave de fin del proceso selectivo.
Esto es así porque el derecho de excedencia del art 15 del RD 365/1995 solo es aplicable a plazas en propiedad, algo que no ocurre todavía en los nombramientos de funcionarios en prácticas (todavía no son funcionarios de carrera) o durante el periodo de prueba del personal laboral (todavía no son personal laboral fijo). Y como la toma formal está vinculada al derecho de excedencia, el derecho de opción deberá posponerse al momento de consolidar la plaza en propiedad, es decir, al momento de la toma de posesión como funcionario de carrera, una vez concluidas las prácticas, o una vez terminado el periodo de prueba del personal laboral, en éste último caso, sin extender la actividad laboral un solo día más de lo que dure el periodo de prueba
-EN LA PRÓXIMA ENTRADA DEL BLOG ANALIZARÉ LA DENEGACIÓN INDEBIDA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS.
Pero, adelanto, dada la importancia del tema, una parte de los efectos jurídicos de una DENEGACIÓN INDEBIDA...
EFECTOS JURÍDICOS DE LA DENEGACIÓN INDEBIDA:
Apunta, toda resolución que deniegue de forma indebida un solicitud de excedencia y no dé por realizada la toma formal (cuando se tiene derecho de excedencia y se ha solicitado en plazo) no solo vulnera el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y la jurisprudencia mencionada, sino que incurre en el supuesto de nulidad del art 47.1.a) de la Ley 39/2015 en su relación con el art 23 CE, dada la vinculación del derecho de excedencia y de toma de posesión con este derecho fundamental. (STC 5/1983 STC 75/1983 STC 80/1994).
Hasta aquí puedo leer... luego podríamos avanzar en la línea penal (qué me empieza a dar ilusión en estos temas).
También en la próxima entrada argumentare cómo defenderse de una indebida denegación, o una inoportuna denegación a la solicitud de excedencia, a que no den por realizada la toma formal o me impidan la firma del nombramiento o me condicionen la toma de posesión material o incluso (en ocasiones lo oigo), la amenaza de abrir un expediente disciplinario.
Querido compañero o compañera: la importancia del tema y la defensa de tus intereses y/o de los derechos de los compañeros, en este tema, nos exige ser sumamente cuidadosos y estar preparado a disparar con munición real, todos sabemos lo difícil que es conseguir o aprobar una plaza fija en la administración y no podemos quedar supeditados a los caprichos de un funcionario o funcionaria de turno que prefiere vulnerar derechos, o que supedita la administración a sus caprichos.