TOMA DE POSESIÓN FORMAL (II):
DENEGACIONES INDEBIDAS Y TRAMPAS
Proseguimos estudiando y detallando circunstancias y argumentos ante los que nos hemos encontrado, en ocasiones, y que son utilizados para denegar (indebidamente) la toma de posesión formal. Entendiendo que supone la denegación de la excedencia en el mismo acto de la toma de posesión con la finalidad de forzarnos o de forzar al empleado público a pasar a servicio activo en el nuevo puesto.
En la entrada anterior del blog aquí hemos estudiado la figura jurídica de la toma de posesión formal, con la que el funcionario cumple con el requisito del artículo 62 del TREBEP, compatibilizado con el derecho de opción del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades L. 53/84, cuando optamos, dentro del plazo de toma de posesión, por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.
En la entrada anterior, comentábamos la experiencia sufrida en carnes cercanas que el derecho de la toma de posesión está vinculado al derecho de excedencia, y por experiencia e intuición, algunas administraciones lo deniegan aunque se acredite el derecho de excedencia, cayendo en la ilegalidad, incluso con maneras coactivas, reconduciendo al empleado hacia sus intereses particulares totalmente ilegal; sin importarles la quiebra de la legalidad y vulnerando un derecho fundamental.
En la casuística de motivos sofisticados, razones y motivos sutiles que utilizan tanto en vía administrativa como en judicial para intentar justificar la denegación de la excedencia y la toma formal, incluimos en la entrada argumentos de contrario que debemos utilizar frente a los mismos, tanto en la vía administrativa como en la judicial si toca... y alguno más que te puedo facilitar pero que en esta ocasión me guardo en el fichero de "armas secretas".
ARGUMENTOS PARA DENEGARNOS LA TOMA FORMAL: (ingeniosos y ladinos).
Primero: Nos impiden la toma formal, porque deniegan la solicitud de excedencia.
En la entrada anterior del blog: “Toma de posesión . La toma de posesión meramente formal”. Están vinculados el derecho de la toma de posesión formal con el derecho de excedencia, y solo se puede conceder y realizarse cuando se pueda causar excedencia, por tanto podrá denegarse una toma formal negando el derecho a la excedencia que se solicita.
En resumen, podemos subrayar que la denegación de la toma formal será acorde a derecho si la denegación de la excedencia es correcta, y por tanto será indebida cuando se niegue la excedencia a la que es ajustada a derecho.
Motivos que nos encontramos para la denegación indebida del derecho de excedencia por prestación de servicios en el sector público:
a).- SIN MOTIVOS: (Deberá alegarse falta de motivación e infracción del art 15 del RD 365/1995).
b).- Por no reconocerse la vigencia de la misma, al no TIENE REGULACIÓN EN EL TREBEP, sino en el RD 365/1995. Leer la irrefutable argumentación de la STSJ ANDALUCÍA (Sevilla) 1126/2020 y STSJ ANDALUCÍA (Sevilla) sección 1 en R. Apelación 759/2021 de 7 de septiembre de 2022, contra el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba.
c).- "OTRO CUERPO O ESCALA" ya que la plaza actual es del mismo cuerpo o escala que la que va a tomar posesión, por una interpretación literal del término “otro cuerpo o escala” del art 15 del RD 365/1995). Frente a esto el argumento del FD 3 de la STS GAL 5856/2012 de 4 de julio, en el que se aclara que el funcionario que aprueba otra plaza de la misma categoría que la que tiene en propiedad, pero de otra administración, se integra en un cuerpo diferente porque cada administración tiene un cuerpo propio independiente del de la otra administración
“Además hay que precisar que la pertenencia a una Escala de la policía local no supone la pertenencia a una Escala interadministrativa sino que como consecuencia de la autonomía local, cada Ayuntamiento cuenta con sus propios funcionarios de la policía local, disponiendo de autonomía para convocar el procedimiento de ingreso, y tras el nombramiento se pasa a formar parte de la escala correspondiente de esa concreta Administración local”. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).
d).- Exclusión de los procesos de movilidad a cuerpos de policía local como sistemas de acceso, cuando así lo dispone la Ley de Coordinación de Policías Locales de la respectiva CCAA, que generan una segunda plaza en propiedad, y el correspondiente derecho de excedencia, y de toma formal. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).
Conclusión de este apartado: Cuando se nos impida el ejercicio de la toma formal denegando indebidamente una solicitud de excedencia a la que tenemos derecho, tendremos que impugnar la denegación indebida de dicha solicitud impugnando debidamente los concretos argumentos alegados.
Segundo: Nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP; ya que aplazan la concesión de la excedencia, y por tanto, nos exigen la toma de posesión material del puesto adjudicado.
Este argumento puede ser usado con engaño o por mera ignorancia.
En el apartado anterior y en la entrada del blog anterior hemos analizado el derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de una plaza, vinculado al derecho de excedencia.
Por tanto, si reunimos los requisitos de alguna excedencia, debe facilitarse la toma formal. Pues bien, contraviniendo la premisa anterior, en este caso, la resolución administrativa deniega el derecho de toma formal con independencia del derecho de excedencia, que se juzga intrascendente. Así, el solicitante puede tener derecho a una, dos o más excedencias, pero se le deniega el derecho de toma formal igualmente.
¿Qué argumentos utilizará la administración para parapetarse en la denegación?
El art 62 del EBEP establece como uno de los requisitos para poder adquirir la condición de funcionario, y por tanto, en el caso que nos ocupa, para poder consolidar la nueva plaza aprobada, “la toma de posesión en plazo”. En base a este artículo, la administración construye un par de argumentos, en nuestra opinión, totalmente equivocados:
Aplazar la concesión de la excedencia: No nos niega el derecho de excedencia, sino que aplaza su concesión, ajustándose al plazo ordinario para resolver, impidiendo la toma formal al no concederla en el mismo acto posesorio.
Nos exigen la toma de posesión material del puesto adjudicado.
La administración prescinde de la importancia del derecho de excedencia, ya que el requisito de toma de posesión del art 62 del EBEP se entiende en todo su conjunto, bien incluyendo también la toma de posesión material del puesto adjudicado, ya que confunden la toma de posesión de una plaza con toma de posesión material del puesto adjudicado, algo que resulta totalmente incompatible con el derecho de toma formal.
Si volvemos a releer el art 62 del TREBEP con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 y sobre todo, con la jurisprudencia (Por entre otras STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007) que reconocen la figura de la toma formal precisamente para conjugar ambos derechos, el argumento de la administración de este apartado cae por su propio peso.
El error jurídico en el que se incurre con esta interpretación, en unos casos de forma deliberada y en otros no, es entender el acto de toma de posesión como un solo acto indivisible y también confundir la toma de posesión de una plaza, compuesta por una serie de actos y no por uno solo, con la toma de posesión material del puesto adjudicado, que solo es el último acto de la toma de posesión de la plaza, y que en los casos de una toma formal es sustituido por la presentación de la correspondiente solicitud de excedencia con la que se da por realizada la toma de posesión del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.
IMPORTANTE: La denegación de la toma formal en base al art 62 del EBEP incurre en el supuesto de nulidad radical del art 47.1.a) de la ley 39/2015 por vulneración del artículo 23 CE en su relación con el art 10 de la Ley 53/84, con infracción de la jurisprudencia mencionada (Por entre otras las STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007).
Tercero: Utilizan el argumento que la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.
Este es el argumento que más me he encontrado y utilizado por los diferentes Ayuntamientos.
Todo funcionario reconoce como uno de los requisitos de toda toma de posesión la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, tanto pública como privada.
Esta exigencia no solo nace de la Ley 53/84 sino del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril que la exige en el mismo acto de toma de posesión.
En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.
Aquí viene la genialidad del argumento y simultáneamente la infantilidad de quien lo esgrime. El funcionario responsable nos intentará convencer de la necesidad de cesar en el puesto actual con carácter previo a la toma de posesión, ya que de otro modo, se dice, no sería posible, sin faltar a la verdad, manifestar que no se viene desempeñando otro puesto incompatible, tal y como exige el art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, con lo que se incurriría tanto en falsedad documental como en incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidad, lo que podría incluso hacer incurrir al funcionario en responsabilidad disciplinaria.
Este argumento, que interpreto como motivo de un imbécil, pero que puede ocultar una auténtica intención de engaño y manipulación, porque lo que se le muestra al funcionario es el contenido del apartado primero del art 13 ocultando la excepción que recoge el apartado número 2 del mismo artículo, que no le exige al funcionario el cese previo en el puesto que ya viniera desempeñando como requisito para poder tomar posesión, sino que le reconoce el ejercicio del derecho de opción por uno u otro puesto:Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.” (Art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril).
Por tanto, siendo legalistas y formalistas, la administración debería preguntar a cada aspirante que acude a una toma de posesión si desempeña o no otro puesto público incompatible, procediendo según lo dispuesto en el apartado primero cuando no se viniera desempeñando ninguno o cuando, aún desempeñándose, se optara por el pase a la nueva administración, pero exigiendo únicamente la solicitud de excedencia al aspirante que, desempeñando otro puesto al momento de la toma de posesión, optara por la permanencia en el mismo.
La realidad es que esta actuación no la realiza ninguna administración sino que en la totalidad de los casos se exige a los aspirantes aprobados la mencionada declaración del art. 13.1, sin referencia alguna a su situación. Lo justificamos en cuestión puramente burocrática, por economía y agilidad administrativa, preparando a todos los aspirantes la misma documentación, ya que, se desconoce quién desempeña otro puesto público ni quién solicitarán la excedencia.
Podemos resumir, por tanto que la circunstancia de exigir la declaración jurada de no estar en causa de incompatibilidad es la que aprovecha más que alguna malintencionada administración para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando, al dar a entender a sus funcionarios que no se puede firmar esta declaración mientras se encuentren en servicio activo en otro puesto, por lo que se exige el cese en el mismo para poder tomar posesión, debiendo elegir el funcionario entre una u otra plaza y renunciar a la no elegida, como si no acredita los requisitos de ninguna excedencia.
Argumento en contra ante la malicia anterior: frente a esta actuación arbitraria consistirá en añadir a la exigencia del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, la excepción del art 13.2, que no exige el cese previo en cualquier eventual puesto que se venga desempeñando, sino que garantiza justamente todo lo contrario, el derecho de opción por la permanencia en el mismo, derecho que viene a ejercerse con la presentación por registro de la correspondiente solicitud de la excedencia por prestación de servicios en el sector público en el puesto no elegido, y que debe ser concedida, para no conculcar el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril.
Cuarto: Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.
En este supuesto también se aprovecha la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad que se exige en una toma de posesión, a la luz del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril para coaccionar al funcionario.
Sin embargo en esta ocasión no se oculta el derecho de opción del apartado segundo del art 13 sino que se coacciona su ejercicio, forzando al funcionario a ejercerlo en el sentido que desea la administración, que, como todos podemos deducir, será por el nuevo puesto de la administración en la que se toma posesión.
En este caso se le entrega al funcionario un modelo normalizado de declaración, que no se puede modificar, de no estar ocupando otro puesto incompatible, en el que además de lo anterior, se indica que se viene desempeñando otro puesto en la correspondiente administración, se reconoce el derecho de opción, pero se manifiesta expresamente, y como decimos, sin que se pueda modificar, que se opta por el nuevo puesto, comprometiéndose el firmante a solicitar excedencia en el que se viene desempeñando. Finalmente se le exige presentar este modelo normalizado y no otro, como requisito imprescindible para la toma de posesión, utilizando el carácter preceptivo de la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para forzar el sentido del derecho de opción, coaccionando la pervivencia de la nueva plaza al pase efectivo a la nueva administración.
Esta concreta acción, realizada por ADIF, ha sido anulada por la justicia en la reciente STSJ Madrid 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022 determinando que “ni ese desempeño del periodo de prueba puede entenderse que implique una opción definitiva por el nuevo puesto” lo que a la postre viene a significar la anulación de todos estos modelos normalizados en la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad con el que se obliga al funcionario a optar por el nuevo puesto como requisito previo para poder realizar el periodo de prueba.
¡Cómo nos defendemos!:
- Aportar la sentencia.
- Redactar y registrar nuestra propia declaración, basada en el modelo requerido, pero borrando de su contenido el párrafo en el que se opta por la nueva administración, pasando a declarar justo lo contrario, esto es, que optamos por la permanencia en el puesto que venimos desempeñando, y que se nos intenta coaccionar a presentar un escrito normalizado en el que manifestemos lo contrario, como requisito para poder consolidar la plaza.
- Por tanto cumplimos, cumplimiento con este trámite de la toma de posesión sin acceder a la coacción, y dejamos constancia, a efectos de un eventual recurso judicial, de la actuación coactiva de la administración.
- Si la plaza exige realizar prácticas o un periodo de prueba se declarará que el derecho de opción le ejerceremos, tras la finalización de las prácticas, en la toma de posesión como funcionario de carrera, o una vez terminemos el periodo de prueba,
Quinto: Nos exigen el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.
Como ya hemos señalado, cuando se exige un periodo de prácticas o de prueba, el derecho de opción no se ejerce en la toma de posesión como funcionario en prácticas ni en la firma del contrato sino a la terminación de las prácticas o una vez superado el periodo de prueba.
Sin embargo, como bien menciona la entrada, al amparo de la STS 26 de abril de 2007, esto no implica el pase al servicio activo en la nueva administración, aunque se estén realizando las prácticas en ella o aunque se haya firmado un contrato de trabajo y se esté prestando servicio efectivo durante el periodo de prueba.
Pues bien, alguna administración aprovecha esta situación para convencer al funcionario de que durante las prácticas, o durante el periodo de prueba del personal laboral, se pasa a servicio activo en la misma, por lo que se le exige el cese previo en el puesto que viene desempeñando para poder realizar las prácticas o el periodo de prueba.
No olvidar, que si es preciso podemos argumentar frente a la arbitrariedad en esa actuación con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2007, que os facilite en la entrada anterior.
Importante de esa sentencia es que reafirma que durante las prácticas y durante el período de prueba, el aspirante se mantiene en el servicio activo en la Administración de origen, por lo que no se le puede exigir el cese previo como requisito para poder realizar el curso o las prácticas.
Igualmente, debes remitirse a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 10480/2022 de 07/09/22 que te he facilitado anteriormente donde condena a la empresa por un doble motivo: obligar a optar en el modelo normalizado de declaración de incompatibilidad y por exigir el cese previo y el pase a servicio activo en la nueva administración como requisito para poder superar el período de prueba.
Sexto: Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral); este tipo de convocatorias, se está generalizando y nos podemos encontrar con este tipo de supuestos.
Una nueva realidad y una nueva estrategia para impedir y/o coartar el derecho de opción y obligar al aspirante aprobado a pasar a servicio activo en su administración es incluir en la convocatoria la "posibilidad de celebrar con el aspirante un contrato de relevo".
Importante, la convocatoria no convoca plazas de forma exacta para sustituir a trabajadores fijos parcialmente jubilados sino que lo contempla y convoca con esa posibilidad de firmar un contrato de relevo y la fijeza al fin del mismo.
En resumen que no deja de mencionarse como mera posibilidad algo que finalmente no va a materializarse, a saber, la celebración de un contrato de relevo, probablemente, con el único objeto de impedir el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.
Esta es una de las estrategias más elaboradas para impedir el derecho de opción del funcionario y conseguir el cese “voluntario”, aunque coaccionado, en el puesto que se viene desempeñando, con el fin de evitar reclamaciones y demandas.
¡Cómo contraargumento! nos basta, como indicar que la convocatoria no identifica los puestos ofertados que serán objeto de un contrato de relevo (sólo se menciona su posibilidad), y que, en el supuesto de que estos puestos se hubiesen identificado, el requisito de encontrarse inscrito como demandante de empleo tendría que haberse exigido en el plazo de admisión de solicitudes, y no a la hora de la firma del contrato, cuando la administración decide de forma arbitraria celebrar dicho contrato, lo que no puede sino interpretarse como una forma de impedir el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, a mayor abundamiento, cuando finalmente no se acredita la celebración de ningún contrato de relevo.
También deberá citarse la mencionada STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, en la que la condena a ADIF, es precisamente, por vulneración del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.
Sexto: Cuando la administración sólo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.
Desde 2023 la AGE sólo concede la toma formal, o así al menos lo indica en la web anteriormente citada, y que volvemos a adjuntar, con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, o lo que es lo mismo, niega el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar.
Y deniega la toma formal con el argumento de que solo la excedencia por prestación de servicios en el sector público es la excedencia vinculada con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, con lo que determina que el resto de excedencias no podrán concederse en el mismo acto posesorio.
