Don Quijote de la Mancha: "En los casos arduos y dificultosos, en un mismo punto han de andar el consejo y la obra. 

No conozco administración que se precie que no tenga su personal laboral indefinido no fijo, y en algunos casos, ya olvidados y asumidos por el transcurso del tiempo (más de 30 años) o porque nunca hizo falta una transformación bastó con que el trabajador acudió al puesto durante toda su vida laboral. 

En ocasiones, las situaciones se han ido y se nos han ido de la mano a muchos de los que a diario participamos del teatro de las relaciones laborales; ejemplos los tenemos en becarios eternos, contratos en fraude de ley con objetos del contrato confusos o demasiado abiertos, transcurso del plazo etc. 

La pregunta de hoy es ¿Es posible que de oficio, nuestro Ayuntamiento pueda nombrarles como personal laboral indefinido no fijo?

No desconocemos que algunos ayuntamientos a requerimiento o instancia de la Inspección de Trabajo o en otros supuestos por propia iniciativa, amparados en Planes de Empleo,  en virtud de acuerdos del Pleno o por exceso de valentía y protagonismo de algún concejal han declarado dicha situación. Tampoco somos ajenos a esos representantes, preocupados por vender humo y justificar su quehacer diario o en otros casos movido y conmovidos por la buena fé intenta convencernos de lo imposible, sin entender que en la otra parte, la prudencia y el temor  les llevará a ser cautos.

CASO 1: UN BAÑO DE REALISMO
Nunca nos gustó ser vendedores de humo e ilusiones, y por responsabilidad nos obliga en ocasiones a ejercer de abogados del averno; buscando jurisprudencia y sentencias que entrando en el fondo del asunto se pronuncien y apoyen la tesis más benévola y esperanzadora para los trabajadores, ejemplo reciente encontramos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de febrero de 2014 (rec. nº 170/2013, sala de lo contencioso administrativo sección cuarta) que alude a que el personal indefinido no fijo requiere un pronunciamiento judicial del orden social que reconozca esa relación temporal viciada e irregular otorgando el carácter de “indefinido”. 

La materia es compleja, ya que en el mismo escenario conjugamos derecho administrativo frente al laboral, además principios de actuación y sometimiento de las administraciones Públicas y finalmente la realidad y los sentimientos que para los que asumimos la parte sindical siempre genera especial sensibilidad. 

CASO 2: El Consejo Consultivo de Andalucía, con acierto, lo ha estimado también así en varios dictámenes. Valga por todos el dictamen 101/98, de 8 de octubre, en el que afirma:
“En el caso que nos ocupa existen una serie de actos unilaterales del Ayuntamiento, que ha decidido convertir en indefinidas unas relaciones laborales que carecían de tal carácter, que, no cabe duda, inciden en la relación laboral. Con independencia de la valoración que de tal decisión pueda hacer la Jurisdicción Social, la Administración debe adecuar su actuación al ordenamiento jurídico administrativo, de tal forma que a estos Acuerdos de la Entidad Local les resulta plenamente aplicable el régimen de los actos separables. Así, en todo contrato celebrado por una Administración Pública, sea del carácter que sea, hay una fase interna de índole netamente administrativa que se encuentra sujeta a las normas de esta naturaleza; son los actos de preparación y adjudicación del contrato, regidos por las disposiciones aplicables a las mismas actuaciones de los contratos administrativos típicos y que reciben por ello la denominación de actos separables. Esta previsión la encontramos en el artículo 112.2.3a del mencionado Texto Refundido, a cuyo tenor, los contratos que no tengan carácter administrativo se regirán, en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas del Derecho privado que les sean aplicables en cada caso, en defecto de sus normas especiales, si las hubiere; y en cuanto a su preparación y adjudicación, por las normas aplicables a los contratos administrativos de obras, gestión de servicios públicos y suministros, es decir, las disposiciones del propio Texto Refundido y sus normas reglamentarias, así como la restante legislación del Estado y, supletoriamente, las demás normas del Derecho administrativo, resultando de aplicación, en defecto de este último, las del Derecho privado. El carácter administrativo de los actos separables se recoge, además, en el artículo 9.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 2.b) de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este específico régimen de los actos separables del contrato laboral permite que los mismos puedan ser objeto de revisión en vía administrativa al igual que son susceptibles de impugnación ante el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Así lo reconocen expresamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1992, 11 de marzo de 1993 y 5 de octubre de 1994”.
Por tanto, En este supuesto el Ayuntamiento decide transformar contratos en indefinidos pero ciñéndonos a la lógica cronológica de los hechos, el Ayuntamiento lo que hace es novar el contrato modificando un elemento esencial del mismo cómo es la duración del mismo; (elemento esencial según art.- 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Por tanto, estamos ante una nueva voluntad contractual pronunciada en un determinado sentido que es la contratación y no por otras posibilidades legales como la amortización o la convocatoria reglamentaria del puesto conforme a lo estipulado reglamentariamente. 
CASO 3: Subrogación de Diputación a Ayuntamiento 

Sentencia del Tribunal Superior Justicia de Castilla La Mancha de 20 de diciembre (rec. 304/201); en este supuesto nos encontramos ante una subrogación en las relaciones laborales de un municipio y la Diputación en la que se procede de oficio a aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; con una sucesión de actos como -modificación de la RPT, creación de las plazas en la plantilla y en la RPT, y asunción del conjunto de trabajadores indefinidos no fijos); destacamos que la sentencia declara que:
“El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. 
Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan. Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia”.
Anula la aplicación del artículo 44 :
“Las trabajadoras de la Diputación Provincial habían accedido al empleo público a través de contratos puramente temporales y en ningún caso mediante unas pruebas destinadas a la cobertura indefinida fija de plantilla. Las sentencias del Juzgado de lo Social se limitaron a declarar el carácter indefinido de la relación, sin hacer pronunciamiento de fijeza de plantilla. Se comprenderá que si tal era la posición de las trabajadoras en la Diputación Provincial, hasta el punto de que dicho organismo estaba ” obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo” (aunque no las hubiera adoptado durante años), en cualquier caso tal posición no puede en ningún caso y de ninguna manera utilizarse ahora por el Ayuntamiento, so capa de la aplicación del art. 44 ET , para, al cubrir unas plazas y puestos de nueva creación y que suponen un acceso ex novo al empleo público municipal, mantener la irregular situación. Si las trabajadoras hubieran accedido a los puestos de la Diputación Provincial mediante un procedimiento que les hubiera permitido ser fijas de plantilla, cabría plantear si el procedimiento seguido ante la Diputación Provincial podía servir como garantía de los principios constitucionales también para que las trabajadoras accedieran, vía art. 44 ET , al empleo público municipal. Pero no siendo así, está fuera de lugar siquiera plantear que el Ayuntamiento deba cubrir los puestos con la contratación de estas personas”
CASO 4.- Cuando se actúo de mala fé
No podemos ignorar que en algunos supuestos nos hemos encontrado gobiernos locales que primero actuaron a su conveniencia de forma irregular de forma consciente y podríamos hablar que con "abuso de derecho"  y luego pretenden regularizar la situación al calificarla de irregular.  
En este sentido, encontramos la Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de junio de 2014 (rec. nº 48/2014. Sala de lo Contencioso), el Tribunal, entiende que estamos ante un fraude de Ley, y lo que se pretendía era la búsqueda de la situación de indefinido no fijo, y donde el Alcalde actúa contra informes negativos del Secretario y del Interventor municipal. 
Conclusión: Creo que es necesario, como representantes sindicales, no jugar en crear falsas expectativas a los trabajadores que ya sufren las consecuencias del contrato temporal (por mucho que dure) ni llevar a las mesas de negociación o comisiones de vigilancia posturas maximalistas, buscando la conversión de contratos que al menos están mal hechos, pero que la administración no puede convertir o transformar ya que eso generaría más incumplimientos sucesivos. 
Creo que como representantes de los trabajadores, aunque pueda resultar molesto o comprometido en un primer momento siempre debemos buscar y pretender que en la Administración se entré conforme a los principios de igualdad, mérito,  capacidad y publicidad de la convocatoria; y cundo estemos ante situaciones irregulares o golfas acotemos y busquemos la solución de la forma más rápida posible. 
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