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miércoles, 30 de octubre de 2019

PROMOCIÓN INTERNA DE LOS INDEFINIDOS NO FIJOS -



CONQUISTANDO DERECHOS: ¡ENTRE DAVID Y GOLIAT!
indefinidos no fijos una guerra de trincheras.

Dentro de la Administración tenemos unos compañeros y compañeras que se las puede calificar de las auténticas cenicientas con muchas obligaciones, con pocos derechos y con alpargatas de cristal que terminarán rompiéndose con el suelo de la realidad. 

El tema de los interinos y de los indefinidos no fijos, para nosotros y desde esta sección sindical sigue siendo una lucha por la igualdad entre todos los trabajadores y una auténtica guerra de trincheras hasta que se supere la distinción y la discriminación existente. No se puede jugar con los derechos de ningún trabajador y si ha habido irregularidades o infracciones jurídicas no puede ser el más débil el pagano de tanta dejadez.

Hoy recuperamos una importante sentencia del Tribunal Supremo que reconocía el derecho al personal indefinido no fijo a poder participar en los procesos de promoción interna que se convocasen en su administración. (acceso a la entrada aquí).

Al ser siempre un tema candente recuperamos y analizamos en profundidad la sentencia con sus luces y sombras.

La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), confirmando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016, acaba de resolver un conflicto colectivo reconociendo el derecho a la promoción profesional de los trabajadores indefinidos no fijos de la Empresa de Gestión Medioambiental de la Junta de Andalucía recogido en el art. 18 de su Convenio Colectivo,
.RESÚMEN DE LOS HECHOS:
·                Un sindicato presente el 5 de febrero de 2016 demanda de conflicto colectivo.
·                Ámbito: Agencia de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (AMAYA) y en especial el personal con la condición de indefinidos no fijos. 
·                Destacar que en un primer momento se pide el reconocimiento del derecho a la promoción interna y reclasificación de todo el personal con condición de indefinido no fijo y eventuales paar poder acceder y participar en igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo si bien posteriormente rectifican la pretensión en relación al persoan eventual 
·                La STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 estima la demanda, declarando el derecho de los trabajadores de AMAYA indefinidos no fijos a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleva a efecto de conformidad con el art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación.
·                La empresa presenta recurso de casación.

.El TRIBUNAL SUPREMO da respuesta a dos cuestiones importantes, y que nosotros detallamos a continuación en alguna más.
1.         Si el personal indefinido no fijo está vinculado a una plaza concreta y determinada. 
2.        Si el Convenio Colectivo entra en colisión con los principios constitucionales de acceso al empleo público. 
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Vinculación a un puesto o plaza concreto?
Al principio jurisprudencialmente  vinculaban al indefinido no fijo con un puesto concreto ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006, sin embargo se ha producido una evolución del concepto y  ya no se vincula a estos trabajadores con un puesto en concreto a diferencia del interino por vacante que aparece atado a dicho puesto  
El argumento principal que se aduce en ambas sentencias es que
«la mayoría de veces la propia la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de un empleo adicional a los previstos en su organigrama, por lo que se requiere la activación de un procedimiento selectivo de ingreso para su cobertura».
Por tanto, se deduce que:
«A diferencia de lo que sucede con las interinidades puras (la desconexión de la plaza desempeñada genera su desnaturalización como contrato temporal), pensamos que en el ámbito del personal afectado por este conflicto sí puede cambiarse de destino y mantener su naturaleza como indefinido no fijo».
Conclusión según el criterio del TSJ de Andalucía:
«La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)».
Segunda cuestión: El principio de no discriminación entre temporales e indefinidos y respeto a las exigencias constitucionales (y legales) de acceso a los empleos públicos
Este principio, para nosotros sigue siendo básico y fundamental para entender la cuestión, y que dicha equiparación en derechos se recoge en el art. 15.6 ET para «ambos colectivos, salvo en materia de extinción contractual», entiende que «la no discriminación entre indefinidos no fijos y fijos es el punto de partida para abordar la cuestión».
En este sentido, tras recordar el contenido de la STC 177/1993 (prohibición de trato desigual injustificado entre temporales e indefinidos) y el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo (art. 4.2.b ET), entiende que la promoción profesional prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo (ex arts. 83 y 19 EBEP), puede aplicarse a los indefinidos no fijos, pues dicho precepto no los excluye y, además, con ello, no se vulnera el artículo 14.c) EBEP que dispone que los empleados públicos tiene derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.
Especialmente porque
«no veamos inconveniente en admitir que el indefinido no fijo pueda participar en este tipo de concursos, conservando dicha condición en el nuevo destino y sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno Derecho».
En este sentido, reitera que
«La solución que abrazamos en modo alguno ignora las exigencias constitucionales (y legales) de acceso a los empleos públicos. De ahí las cautelas que hemos venido introduciendo sobre imposibilidad de que la promoción interna se convierta en un modo de eliminar la sujeción del vínculo laboral a término. De ahí también que reafirmemos la necesidad (auténtica obligación) de que el empleador proceda, cuanto antes, a la amortización o convocatoria pública de las plazas desempeñadas por este tipo de trabajadores»
Tercera cuestión: Con la promoción ¿hay variación en la calificación jurídica del contrato?.
De hecho, en opinión del TS, la reciente STC 149/2017 (que reconoce el derecho de permuta de quienes desempeñan una plaza en régimen de interinidad) corrobora este planteamiento, pues, «el cambio de los puestos no supone variación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los contratos».
Cuarta cuestión: El derecho a la promoción profesional es susceptible de tutela y protección
«Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada»
Quinta cuestión: la equiparación de derechos entre temporales e indefinidos
Entendemos que exista o no una legislación específica para este colectivo de trabajadores, la equiparación es incuestionable en derechos y condiciones con el personal fijo (así se desprende del art. 15 ET y del Derecho de la UE).
CONCLUSIONES FINALES:
La importancia de esta sentencia, a nuestro parecer es que supone una reconsideración y un giro en la doctrina y que implica un reajuste en sus criterios, pero la parte más importante es que devuelve a los convenios y por tanto a los representantes de los trabajadores el que en los textos se incluyan o no el derecho a la promoción profesional y quizá también de otros muchos derechos a los indefinidos no fijos.


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