SUBROGACIÓN DE PERSONAL BAJO
LA LEY 9/2017.
En anteriores entradas en este blog, analizamos la importancia que para los delegados sindicales y representantes tiene la elaboración y aprobación de los propios pliegos que regirán la contratación administrativa y en especial en referencia al personal para garantizar su estabilidad en el empleo y en derechos.
La nueva ley que pronto entrará en vigor, también nos genera confusión y dudas en algunos apartados que recogemos y compartimos en la presente entrada; siempre con la intención de poder ser más diligentes y mejor preparados ante empresas y empresarios que primero tiran los precios a la baja y posteriormente para garantizar sus beneficios optan por despidos y reducciones de plantilla y casi siempre con la cobertura de alcaldes y concejales no muy listos y con asesores que aplauden la desprotección y el liberalismo total.
La aprobación y publicación en noviembre de la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público que transpone derecho europeo, y que entra en vigor a partir de 09 de marzo de 2018. Por lo que en un estudio, un tanto urgente, nos centramos en el análisis de aquellos artículos que remarcan los aspectos subrogatorios bajo el análisis del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la propia Directiva 2001/23; analizamos los artículos 130, 308 y 98.
Como siempre recordaros que quedamos abiertos a vuestros consejos, advertencias, opiniones y críticas; pero que este tema nos exige y exigirá la máxima atención como sindicalistas y como trabajadores.
ARTÍCULO 130 .- INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES DE SUBROGACIÓN EN CONTRATOS DE TRABAJO:
1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
Quiero recordar que el artículo 120 tenía una redacción más explícita: "En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales”.
Conclusión la nueva redacción quita fuerza a los pliegos otorgando la obligación de la subrogación cuando estamos ante algún supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o bien en el propio Convenio colectivo.
(Importante: Entrará en vigor a partir del próximo 09 de marzo pero no para los anteriores).
2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
Llamamos la atención de este apartado que recoge, a nuestro parecer, una expresión peligrosa y abre la puerta a las dudas: "convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general". Recomendamos la lectura del caso de la empresa de limpieza Clece y el Ayuntamiento de Cobisa (Toledo).
Para nosotros, y a la espera de que los Tribunales aclaren y maticen; la subrogación de todo el personal debe ser incuestionable por aplicación del propio artículo 44 del ET. así como de la Directiva Europea 2001/23 y la jurisprudencia del TJUE.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.
5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.
La voluntad del legislador protege con este apartado al nuevo contratista frente al anterior que o bien haya desistido o no tenga voluntad de continuar.
6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.
La lectura del presente artículo nos genera confusión, en tanto que remite al artículo 44 del ET; pero le basta una línea para pasar a excepcionar la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, eximiendo a éste del pago de las deudas pendientes. No obstante, por aplicación de la propia directiva 2001/23 deja claro que los derechos y obligaciones pendientes de un contrato de trabajo a fecha de traspaso son transferidos íntegramente al cesionario.
Lo que pretende el apartado 6º, es dar forma legal a lo que ya nos encontramos en muchos convenios colectivos, donde explicítamiente se escluye de responsabilidad al cesionario por las deudas pendientes del cedente.
ARTÍCULO 308.2 párrafo 2º
“A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista”.
Volvemos a caer en el desconcierto, ya que la Directiva 2001/23 y el art. 44 ET ya que la extinción del contrato de servicios automáticamente implica la reversión del mismo, máxime si nos encontramos ante una recuperación de los elementos objetivos.
Por tanto, al referirse a "consolidación" no se refiere a la no asunción de la plantilla que a tenor de la propia jurisprudencia europea como la sentencia en el caso de Securitas Portugal 19/10/2017 (C‑200/16), así como el apartado 3º del art. 130, que exige a la Administración a asumir a los trabajadores en caso de reversión.
Conclusión: entendemos que la voluntad del legislador se refiere a la no adquisición de la condición de empleado público.
ARTÍCULO 98.1 SUPUESTOS DE SUCESIÓN DEL CONTRATISTA
“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario”.
Presumimos, que la mayor parte de los conflictos vendrán de los supuestos de escisión ya que en el supuesto de fusión hay una clara continuidad, sin embargo en el caso de la escisión la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, está condicionada a que pueda continuar su actividad económica y mantenga su identidad; y por tanto si la empresa a la que se atribuye el contrato de servicios no recibe los elementos para continuar, no podrá aplicarse lo establecido en el artículo 44 del ET.
CONCLUSIONES RÁPIDAS DE FUTURO:
Nuevos tiempos bajo nubarrones: por una parte nos encontramos con una ley que genera grandes incertidumbres entre los propios responsables de la contratación en nuestras administraciones, que junto a un incremento de nuevas y pequeñas empresas dispuestas a devorar una parte del pastel pero bajo unos condicionante nuevos donde se aprovecharan de una normativas más flexibles y relajadas que sólo buscan la reducción de costes; y unos representantes de los trabajadores dispuestos a salir a luchar cada metro y cada trabajador, por tanto todo queda abierto para acabar ante los Tribunales, en busca de justicia y luz ante la confusión; esperemos que no generen multitud de sentencias desiguales en cada ámbito y en cada jurisdicción.
Compañeros, ATENTOS!!! ante las últimas sentencia; cuando os digan que si se puede porque no es servicio público... os engaña... aquí manda el Estatuto de los Trabajadores, y luego vuestro Convenio Colectivo de aplicación, sin olvidar el pliego.
Por favor, compañero o compañera con representación, no nos dejes tirados y no dejamos a nadie abandonado en este tema, estamos para defenderles!!!
